Il provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 12 marzo 2026 (n. 10233328, Registro provvedimenti n. 165) torna a interrogarsi su un nodo tutt’altro che risolto: fino a che punto il datore di lavoro può disporre delle comunicazioni elettroniche transitate sulla casella aziendale assegnata al dipendente? E quali diritti conserva quest’ultimo — anche dopo la cessazione del rapporto — sulla corrispondenza che vi ha generato?

I. Il caso: accesso selettivo e “anonimizzazione” delle email

La vicenda da cui origina il provvedimento riguarda un ex dipendente di una compagnia assicurativa che, successivamente alla cessazione del rapporto lavorativo, richiedeva di accedere ai documenti archiviati sul proprio pc aziendale e alla casella di posta elettronica individualizzata — del formato nome.cognome@azienda — utilizzata durante l’impiego.

La società acconsentiva, in parte, alla richiesta: consentiva il recupero dei file personali dal desktop e consegnava alcune comunicazioni definite “strettamente personali” — tra cui scambi con familiari e documentazione fiscale —, trattenendo però tutti i messaggi ritenuti afferenti all’attività lavorativa, in quanto qualificati come patrimonio aziendale riservato. La corrispondenza veniva inoltre restituita, in un momento successivo, in forma parzialmente anonimizzata con riguardo ai dati dei terzi mittenti.

L’interessato contestava tale approccio selettivo, lamentando il mancato riscontro alla propria istanza di accesso formulata ai sensi dell’art. 15 del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR), e presentava reclamo al Garante.

II. Il quadro normativo di riferimento

Il provvedimento si inscrive in un tessuto normativo composito, che intreccia il GDPR con il diritto del lavoro nazionale. I principali riferimenti sono:

Articolo 8 CEDU e aspettativa di riservatezza. Il Garante richiama la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (si veda, tra gli altri, Corte EDU, Grande Camera, 5 settembre 2017), secondo cui il confine tra sfera professionale e sfera privata non è mai netto: anche nell’ambito lavorativo l’individuo conserva un’aspettativa ragionevole di riservatezza sulle comunicazioni elettroniche, specie laddove la casella presenti un formato individualizzato.

Articolo 4 dello Statuto dei lavoratori (L. n. 300/1970), come riformato dal d.lgs. n. 151/2015. Qualsiasi strumento che consenta il controllo a distanza dell’attività lavorativa — ivi compresi, secondo l’orientamento prevalente, i sistemi di backup sistematico e i log di navigazione — richiede, per essere lecitamente attivato, un accordo collettivo con le rappresentanze sindacali (RSU o RSA) ovvero, in assenza, l’autorizzazione dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.

GDPR, articoli 5, 6, 12, 15 e 17. I principi di minimizzazione dei dati, limitazione della conservazione e trasparenza trovano applicazione diretta nella gestione delle caselle di posta elettronica, imponendo al titolare del trattamento di definire con precisione finalità, tempi e modalità di archiviazione dei messaggi.

Linee guida e documenti di indirizzo del Garante. Il provvedimento richiama le “Linee guida per posta elettronica e Internet” e il “Documento di indirizzo su programmi e servizi informatici di gestione della posta elettronica nel contesto lavorativo e trattamento dei metadati” del giugno 2024 (doc. web n. 10026277).

III. I profili di criticità rilevati dall’Autorità

a) La casella email individualizzata come spazio di potenziale vita privata

Il Garante ribadisce che una casella del tipo nome.cognome@azienda.it, per la sua stessa struttura, è idonea a contenere comunicazioni di natura non esclusivamente professionale. L’aspettativa di riservatezza dell’interessato — e dei terzi mittenti — appare pertanto meritevole di tutela indipendentemente dal contenuto effettivo dei singoli messaggi. Il titolare del trattamento che accede alla casella, anche a seguito della cessazione del rapporto, non parrebbe quindi legittimato a operare una selezione discrezionale delle comunicazioni da consegnare, escludendo quelle ritenute “aziendali”.

Questa impostazione, già tracciata in precedenti interventi (si vedano, tra gli altri, il provvedimento del 18 dicembre 2025, n. 754, e quello del 9 ottobre 2025, n. 613), viene ora ulteriormente consolidata: la qualificazione del messaggio come “lavorativo” o “personale” non potrebbe spettare unilateralmente al datore di lavoro, giacché tale valutazione invaderebbe la sfera di controllo esclusivo del dipendente sul proprio patrimonio informativo.

b) Il backup sistematico come strumento di controllo a distanza

Uno degli aspetti di maggiore impatto pratico riguarda il trattamento dei sistemi di archiviazione automatica. La società conservava le email per un periodo di cinque anni, motivando tale scelta con la necessità di preservare il proprio patrimonio informativo. L’Autorità ha ritenuto che un simile sistema di backup sistematico, applicato all’intera posta elettronica, presenti le caratteristiche di uno strumento potenzialmente idoneo al controllo a distanza dei lavoratori. In quanto tale, sembrerebbe soggetto alle garanzie previste dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori: in assenza di accordo sindacale o di autorizzazione ispettiva, la base giuridica del trattamento risulterebbe carente.

Analoghe considerazioni sembrerebbero estendersi ai log di navigazione internet, la cui conservazione per dodici mesi è stata parimenti ritenuta non proporzionata alla finalità dichiarata di sicurezza informatica, alla luce del principio di limitazione della conservazione sancito dall’art. 5, par. 1, lett. e), del GDPR.

c) Il diritto di accesso e la sua portata

L’istanza dell’interessato si fondava sull’art. 15 del GDPR, che attribuisce al dipendente il diritto di ottenere copia delle informazioni personali oggetto di trattamento. Il Garante ha ritenuto che il riscontro fornito dalla società — selettivo, parziale e con anonimizzazione non richiesta dei dati di terzi — non soddisfacesse i requisiti di completezza imposti dalla disposizione. Va osservato che l’anonimizzazione dei riferimenti ai mittenti esterni, pur in astratto conciliabile con le esigenze di tutela di soggetti estranei al rapporto, non potrebbe essere utilizzata come criterio per sottrarre al reclamante l’intero contenuto dei messaggi di interesse lavorativo.

d) La gestione della casella di posta post-cessazione

Il provvedimento affronta anche le modalità di disattivazione del profilo email a seguito della cessazione del rapporto. Nel caso esaminato era previsto un periodo di disattivazione di quattordici giorni, seguito dalla cancellazione definitiva. L’Autorità ha sottolineato l’importanza che il datore di lavoro predisponga, prima di procedere alla disattivazione, procedure che consentano all’interessato di recuperare le proprie comunicazioni, in conformità a quanto indicato nelle linee guida sul trattamento dei metadati. La sola conservazione offline dei messaggi, senza ulteriori accessi da parte del titolare, potrebbe rappresentare una misura transitoria adeguata, purché accompagnata da procedure trasparenti e temporalmente definite.

IV. La sanzione e il suo significato sistemico

Il Garante ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 50.000, ravvisando la violazione degli artt. 5, 12 e 15, nonché — per il profilo del backup sistematico — dei presupposti di liceità del trattamento di cui all’art. 6 del GDPR, letti in combinato disposto con l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori.

Sul piano quantitativo, la misura si colloca in una fascia medio-bassa rispetto ai massimi edittali previsti dal Regolamento; il suo significato va tuttavia apprezzato soprattutto come precedente interpretativo. Il provvedimento consolida un orientamento che la prassi aziendale sembra talora sottovalutare: la gestione della posta elettronica dei dipendenti non è una questione di mera organizzazione IT, bensì un terreno in cui prerogative datoriali e diritti fondamentali si incontrano — e talvolta si scontrano.

V. Implicazioni operative per i titolari del trattamento

Il provvedimento offre spunti di riflessione per tutte le organizzazioni che gestiscono caselle di posta elettronica aziendali individualizzate. Di seguito si indicano, a mero titolo di esempio, alcune aree di intervento che potrebbe rivelarsi opportuno esaminare alla luce degli orientamenti espressi dall’Autorità.

▸ Nota operativa

Politiche di conservazione delle email. Un periodo di retention pari a cinque anni è stato ritenuto eccessivo rispetto alle finalità dichiarate. Appare opportuno ridefinire i tempi di archiviazione sulla base di una valutazione analitica degli scopi perseguiti (sicurezza informatica, difesa in giudizio, obblighi normativi), documentando le scelte nel Registro dei trattamenti. Per la sola finalità di sicurezza informatica, il Garante ha già in precedenti occasioni indicato che periodi significativamente più contenuti potrebbero risultare adeguati.

Sistemi di backup e accordo sindacale. Laddove il sistema di archiviazione automatica della posta consenta, anche solo potenzialmente, di ricostruire l’attività del lavoratore nel tempo, si rivelerebbe prudente verificare l’esistenza di un accordo collettivo o di un’autorizzazione ispettiva. In assenza, l’attivazione di tali sistemi parrebbe suscettibile di essere contestata come controllo a distanza non autorizzato.

Procedure di offboarding. Potrebbe risultare utile predisporre un protocollo strutturato per la gestione della casella di posta alla cessazione del rapporto: informativa preventiva al dipendente, finestra temporale adeguata per il recupero dei propri dati, modalità di accesso assistito e documentazione di tutte le operazioni effettuate.

Riscontro alle istanze di accesso. Il diritto ex art. 15 GDPR richiede un riscontro completo e non selettivo. Una risposta che esclude categorie di messaggi sulla base di una valutazione unilaterale del titolare potrebbe non soddisfare i requisiti normativi, indipendentemente dalla motivazione addotta.

Informativa ai dipendenti. La privacy policy nel contesto lavorativo dovrebbe descrivere in modo chiaro finalità e modalità di conservazione dei messaggi, le eventuali attività di backup e le procedure applicabili alla cessazione del rapporto, così da assicurare la trasparenza richiesta dagli artt. 13 e 14 del GDPR.

VI. Una linea di tendenza da presidiare con attenzione

Il provvedimento del 12 marzo 2026 si inscrive in una linea di tendenza ormai consolidata: il Garante considera la casella email individualizzata non come un semplice strumento di lavoro nella disponibilità esclusiva del datore, bensì come uno spazio che — per la sua struttura e per l’utilizzo fattone — incorpora dati personali meritevoli di protezione, riferibili sia al dipendente sia ai terzi con cui questi ha corrisposto.

Le implicazioni per le organizzazioni sono significative. La gestione della posta elettronica aziendale si rivela un ambito in cui compliance privacy, diritto del lavoro e policy IT devono necessariamente dialogare: una disciplina interna incoerente con i principi del GDPR, o un sistema di backup attivato senza le necessarie garanzie sindacali, potrebbe esporre il titolare del trattamento a procedimenti sanzionatori, anche a prescindere dall’esistenza di un danno concreto in capo all’interessato.

L’invito che emerge dalla decisione sembra essere quello di abbandonare un approccio meramente reattivo — affrontare il problema solo quando si presenta un reclamo — a favore di una progettazione preventiva dei flussi documentali aziendali, idonea a ridurre l’esposizione a trattamenti potenzialmente invasivi. Le soluzioni tecniche e organizzative esistono; la sfida consiste nell’integrarle in modo coerente con l’intero quadro normativo applicabile.

Riferimenti normativi e documentali

— Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR), artt. 5, 6, 12, 13, 14, 15, 17

— D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice Privacy), come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101

— L. 20 maggio 1970, n. 300 (Statuto dei lavoratori), art. 4, come modificato dal d.lgs. 14 settembre 2015, n. 151

— Garante per la protezione dei dati personali, provv. 12 marzo 2026, n. 165, doc. web n. 10233328

— Garante per la protezione dei dati personali, provv. 18 dicembre 2025, n. 754

— Garante per la protezione dei dati personali, provv. 9 ottobre 2025, n. 613, doc. web n. 10185435

— Garante per la protezione dei dati personali, “Documento di indirizzo. Programmi e servizi informatici di gestione della posta elettronica nel contesto lavorativo e trattamento dei metadati”, 6 giugno 2024, doc. web n. 10026277

— Corte EDU, Grande Camera, 5 settembre 2017

Avv. Domenico Balestra

Soggetti interessati, perimetro applicativo e scadenze del Regolamento (UE) 2022/2554

Il Regolamento (UE) 2022/2554 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 dicembre 2022, noto come Digital Operational Resilience Act (DORA), sembrerebbe destinato a ridefinire in profondità l’approccio alla gestione del rischio informatico nel settore finanziario europeo. Entrato in vigore il 16 gennaio 2023 e divenuto applicabile a decorrere dal 17 gennaio 2025 ai sensi del suo articolo 64, il Regolamento introduce un quadro normativo unitario e direttamente applicabile in tutti gli Stati membri dell’Unione, superando la frammentazione delle discipline nazionali preesistenti.

La portata applicativa di DORA appare, tuttavia, tutt’altro che circoscritta: il legislatore europeo ha inteso estendere il perimetro soggettivo a un novero ampio e articolato di entità, comprendente non soltanto gli intermediari finanziari tradizionali, ma anche — e in modo rilevante — i fornitori terzi di servizi ICT che operano a loro supporto. L’analisi che segue si propone di esaminare, in chiave critica e operativa, i soggetti potenzialmente tenuti all’osservanza del Regolamento e le principali scadenze di adempimento.

1. Il perimetro soggettivo: a chi potrebbe applicarsi DORA?

L’articolo 2 del Regolamento individua un catalogo eterogeneo di soggetti destinatari, elencando in modo analitico — dalla lettera a) alla lettera t) — le categorie di entità collettivamente definite «entità finanziarie». La tecnica legislativa adottata privilegia l’elencazione puntuale, anziché il ricorso a clausole generali, con l’effetto di rendere talvolta non immediata la verifica dell’applicabilità a fattispecie concrete.

1.1 Entità finanziarie in senso stretto

Il nucleo principale dei destinatari è costituito dai soggetti che tradizionalmente operano nel settore dei servizi finanziari. Vi rientrano, a mero titolo di esempio, le seguenti categorie espressamente elencate dall’articolo 2, paragrafo 1:

• gli enti creditizi (lettera a));
• gli istituti di pagamento, compresi quelli esentati a norma della direttiva (UE) 2015/2366, e i prestatori di servizi di informazione sui conti (lettere b) e c));
• gli istituti di moneta elettronica (lettera d)) e le imprese di investimento (lettera e));
• i fornitori di servizi per le cripto-attività autorizzati ai sensi del Regolamento MiCA (lettera f)) e gli emittenti di token collegati ad attività;
• i depositari centrali di titoli (lettera g)), le controparti centrali (lettera h)) e le sedi di negoziazione (lettera i));
• i repertori di dati sulle negoziazioni (lettera j)), i fornitori di servizi di comunicazione dati (lettera k)) e le agenzie di rating del credito (lettera p));
• le imprese di assicurazione e di riassicurazione (lettera m)), gli intermediari assicurativi (lettera o)) e gli enti pensionistici aziendali o professionali (lettera n));
• i gestori di fondi di investimento alternativi e le società di gestione UCITS (lettere l) e l-bis)), nonché i fornitori di servizi di crowdfunding (lettera q)) e gli amministratori di indici di riferimento (lettera r)).

Si tratta, con ogni evidenza, di un perimetro assai più ampio rispetto a quello delle sole banche e assicurazioni tradizionali. L’inclusione esplicita dei fornitori di servizi per le cripto-attività e dei gestori di piattaforme di crowdfunding segnala la volontà del legislatore di abbracciare l’intero ecosistema della finanza digitale, anche nelle sue espressioni più recenti.

1.2 I fornitori terzi di servizi ICT: obblighi contrattuali e sorveglianza diretta

Un profilo di particolare rilevanza pratica riguarda i fornitori terzi di servizi tecnologici (cd. «fornitori terzi di servizi TIC» nella terminologia del Regolamento). È opportuno, tuttavia, distinguere due livelli di coinvolgimento normativamente distinti.

In via generale, i fornitori ICT non sono destinatari diretti degli obblighi sostanziali di DORA (gestione del rischio, notifica degli incidenti, test di resilienza): questi gravano sulle entità finanziarie. Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), e dell’articolo 30, i fornitori ICT sono invece tenuti al rispetto di specifiche clausole contrattuali che le entità finanziarie sono obbligate a inserire nei propri accordi di esternalizzazione. Tali clausole comprendono, tra l’altro, il diritto di audit, la definizione dei livelli di servizio, le strategie di uscita (exit strategy) e le disposizioni in materia di continuità operativa.

Un regime distinto e più incisivo si applica ai fornitori designati come «fornitori terzi critici di servizi TIC» ai sensi dell’articolo 31 del Regolamento. Questi soggetti — selezionati dalle Autorità di vigilanza europee (EBA, ESMA ed EIOPA, collettivamente denominate «ESAs») sulla base di criteri di sistemicità — diventano direttamente assoggettabili a un quadro di sorveglianza che potrebbe includere richieste di informazioni, ispezioni e raccomandazioni. Per ciascun fornitore critico designato, le ESAs individuano un’autorità di sorveglianza capofila (Lead Overseer), coadiuvata da un gruppo di esame congiunto (Joint Examination Team — JET), la cui composizione è disciplinata da apposito RTS adottato nel luglio 2024.

La designazione come fornitore critico non dipende dalla sede legale del soggetto: anche entità stabilite al di fuori dell’Unione Europea potrebbero essere incluse nel perimetro, qualora forniscano servizi a entità finanziarie europee su scala rilevante.

Nota operativa

I fornitori di servizi cloud (IaaS, PaaS, SaaS), i provider di connettività e i gestori di data center che intrattengono rapporti contrattuali con entità finanziarie soggette a DORA sono indirettamente impattati dal Regolamento sul piano contrattuale già dal 17 gennaio 2025. Sarebbe prudente avviare una ricognizione delle clausole contrattuali esistenti e valutarne la conformità agli standard tecnici di regolamentazione (RTS) adottati, con particolare riferimento al Regolamento delegato (UE) 2024/1774 in materia di gestione dei rischi ICT di terzi.

1.3 Il regime semplificato e le esenzioni parziali

Il Regolamento prevede un regime semplificato per talune categorie di soggetti di minori dimensioni. L’articolo 16 introduce, per le entità finanziarie diverse dalle microimprese — ma rientranti in specifiche categorie elencate, tra cui le imprese di investimento piccole e non interconnesse, gli istituti di pagamento esentati, gli istituti di moneta elettronica esentati e i piccoli enti pensionistici aziendali — un quadro semplificato di gestione del rischio ICT, meno articolato rispetto a quello ordinario degli articoli da 5 a 15.

La «microimpresa» è definita all’articolo 3, punto 60, del Regolamento come l’entità finanziaria, diversa da una sede di negoziazione, una controparte centrale, un repertorio di dati sulle negoziazioni o un depositario centrale di titoli, che occupa meno di dieci persone e realizza un fatturato annuo e/o un totale di bilancio non superiore a due milioni di euro. Va tuttavia precisato che anche le microimprese restano soggette alle disposizioni in materia di contratti con fornitori ICT terzi: la semplificazione riguarda il framework interno di gestione del rischio, non il perimetro applicativo nel suo complesso.

2. Le scadenze: tra adempimenti già decorsi e sviluppi in corso

Il calendario di adempimento di DORA si articola su più livelli. Le scadenze principali relative all’applicazione del Regolamento e all’adozione degli atti di secondo livello sono ormai superate; il processo di designazione e sorveglianza dei fornitori critici è invece entrato nella sua fase operativa nel corso del 2025 e proietta i suoi effetti più rilevanti sul 2026.

2.1 La data di applicazione: 17 gennaio 2025

Il Regolamento DORA è divenuto applicabile in tutti gli Stati membri a decorrere dal 17 gennaio 2025, ai sensi dell’articolo 64. Le entità soggette erano tenute a dimostrare la conformità ai requisiti fondamentali entro tale data, ivi inclusi:

• l’adozione di un framework di gestione del rischio ICT conforme al Capo II del Regolamento (articoli 5-16);
• la predisposizione di procedure di classificazione e notifica degli incidenti ICT gravi, secondo quanto previsto dal Capo III (in particolare articoli 17 e 19);
• l’implementazione di un programma di test di resilienza operativa digitale ai sensi del Capo IV (articoli 24-27), con frequenza e metodologie differenziate in base alla categoria e alla dimensione dell’entità;
• la revisione e l’adeguamento dei contratti con i fornitori ICT terzi agli standard previsti dall’articolo 30 e dai relativi atti delegati.

Nota operativa

Le autorità di vigilanza nazionali — in Italia, la Banca d’Italia e la CONSOB per i rispettivi ambiti di competenza — hanno adottato un approccio di supervisione inizialmente orientato all’analisi dei gap e alla verifica dei piani di adeguamento, come emerge dalla Comunicazione della Banca d’Italia del 30 dicembre 2024. Il 2026 segna tuttavia il passaggio a una fase di supervisione più incisiva: i programmi di lavoro dell’EBA e le priorità di vigilanza della BCE per il 2026-2028 indicano azioni mirate sulle entità finanziarie, con particolare attenzione alla gestione del rischio ICT, che nei cicli SREP del 2025 è risultata tra le aree con i punteggi medi più critici.

2.2 Gli atti di secondo livello: due set di RTS e ITS

Il Regolamento demanda alle ESAs — EBA, ESMA ed EIOPA congiuntamente — l’elaborazione di norme tecniche di regolamentazione (RTS) e di attuazione (ITS) su specifiche materie. Il Regolamento ha previsto due scadenze distinte per la presentazione di tali atti alla Commissione europea.

Il primo set di bozze finali è stato pubblicato dalle ESAs il 17 gennaio 2024 e comprende, tra l’altro, l’RTS sul quadro di gestione del rischio ICT e sul quadro semplificato, l’RTS sui criteri di classificazione degli incidenti ICT e l’ITS per il registro delle informazioni sui contratti con fornitori terzi. Il secondo set è stato pubblicato dalle ESAs il 17 luglio 2024 e riguarda, in particolare, l’RTS sui test di penetrazione basati su minacce (TLPT), l’RTS e ITS sulla segnalazione degli incidenti rilevanti, l’RTS sulla composizione del Joint Examination Team (JET) e l’RTS sulle condizioni per lo svolgimento delle attività di sorveglianza. La Commissione europea ha successivamente adottato i corrispondenti regolamenti delegati, alcuni dei quali — come il Regolamento delegato (UE) 2024/1774 sulla gestione dei rischi ICT di terzi — sono direttamente applicabili dal 17 gennaio 2025.

Taluni ulteriori mandati regolamentari risulterebbero ancora in corso di finalizzazione da parte delle ESAs o in attesa di adozione definitiva da parte della Commissione: un aspetto che potrebbe richiedere un monitoraggio continuativo da parte dei soggetti interessati.

2.3 La designazione dei fornitori terzi critici: primo ciclo completato, sorveglianza avviata

Il processo di designazione dei fornitori terzi critici si è concluso nel novembre 2025. Le ESAs hanno pubblicato il 18 novembre 2025 la prima lista ufficiale dei fornitori terzi critici di servizi TIC (CTPP) designati ai sensi dell’articolo 31 del Regolamento, a conclusione di un iter avviato con la raccolta dei Registri delle Informazioni entro il 30 aprile 2025 e proseguito con la valutazione di criticità, la notifica ai fornitori potenzialmente critici e un periodo di sei settimane per la presentazione di osservazioni. Complessivamente, diciannove fornitori hanno ricevuto la designazione e sono ora assoggettati alla sorveglianza diretta delle ESAs.

Per ciascun fornitore designato è stato individuato un Lead Overseer tra le tre ESAs, coadiuvato da un Joint Examination Team (JET). La sorveglianza si articola attorno a un processo di valutazione del rischio — denominato Oversight Risk Assessment Process (ORAP) — che si rinnova su base annuale, integrato da un piano di sorveglianza individuale e da un piano strategico pluriennale aggiornato ogni anno.

Nota operativa

Le entità finanziarie che si avvalgono dei servizi di uno o più fornitori inclusi nella lista dei CTPP designati potrebbero essere tenute a rivedere i propri contratti alla luce delle nuove implicazioni operative, ad aggiornare il registro dei rischi e a verificare l’adeguatezza delle exit strategy previste dall’articolo 28, paragrafo 8, del Regolamento. Il 2026 segna l’avvio delle prime ispezioni sostanziali da parte delle ESAs, con raccomandazioni potenzialmente vincolanti attese a carico di taluni dei fornitori designati.

2.4 Il 2026: primo anno di sorveglianza effettiva

Il 2026 rappresenta, secondo gli orientamenti prevalenti degli analisti e delle stesse autorità, il primo vero banco di prova dell’impianto DORA. Con la fase di designazione conclusa e la sorveglianza avviata, l’attenzione si sposta sull’effettiva operatività dei framework adottati dalle entità finanziarie e sulla solidità delle misure di resilienza implementate.

Sul fronte della sorveglianza dei CTPP, le ESAs sono attese a condurre le prime ispezioni sostanziali e a sviluppare raccomandazioni vincolanti per i fornitori critici. È inoltre prevista una rivalutazione annuale della criticità dei fornitori sulla base dei nuovi dati dei Registri delle Informazioni: la lista dei CTPP designati potrebbe pertanto subire variazioni — per aggiunta o sottrazione — nei cicli successivi. I fornitori non inclusi nel primo elenco ma che dovessero acquisire rilevanza sistemica nel corso del 2025-2026 potrebbero essere designati critici nei cicli di valutazione successivi; simmetricamente, fornitori già designati che abbiano ridotto significativamente la propria esposizione verso entità finanziarie europee potrebbero in linea di principio uscire dall’elenco.

Sul fronte delle entità finanziarie, i programmi di lavoro dell’EBA e le priorità di vigilanza della BCE per il triennio 2026-2028 segnalano un’intensificazione dell’attività ispettiva, con particolare attenzione alla gestione del rischio ICT — area che nei cicli di valutazione SREP del 2025 ha registrato i punteggi medi più critici — e all’implementazione operativa dei test TLPT per i soggetti tenuti a effettuarli.

3. Considerazioni conclusive

Il quadro normativo disegnato da DORA ha raggiunto, con il completamento del primo ciclo di designazione dei fornitori critici nel novembre 2025, una maturità operativa significativa. Il perimetro soggettivo e le scadenze fondamentali sono ormai definiti; il 2026 segna l’avvio di una fase di supervisione più incisiva, in cui la conformità dovrà essere dimostrata non più soltanto sul piano documentale ma attraverso l’effettiva operatività dei framework adottati.

Vale la pena ricordare che il Regolamento si pone come lex specialis rispetto alla direttiva (UE) 2022/2555 (NIS2) per le entità del settore finanziario: le questioni di coordinamento tra i due strumenti — pur disciplinate in via generale dall’articolo 1, paragrafo 2, di DORA — potrebbero richiedere approfondimenti interpretativi in sede applicativa, tanto più in un contesto in cui taluni dei CTPP designati sono soggetti anche alla vigilanza NIS2 da parte delle autorità nazionali competenti.

Alla luce di quanto precede, un’analisi di conformità strutturata — che verifichi l’effettiva operatività del framework di gestione del rischio ICT, valuti l’adeguatezza dei contratti con i fornitori designati come critici e tenga conto dell’evoluzione attesa della sorveglianza nel biennio 2026-2027 — appare lo strumento più efficace per presidiare i rischi di non conformità in un contesto regolatorio entrato ormai nella sua fase matura. La consulenza legale specializzata sembra, in tale prospettiva, un elemento non trascurabile di un approccio consapevole e prudente alla gestione del rischio regolatorio.

Avv. Domenico Balestra

Soggetti destinatari, soglie di applicazione e scadenze: un quadro orientativo in un contesto normativo ancora in evoluzione.

La Direttiva (UE) 2022/2555 — comunemente nota come NIS2 — appare destinata a ridisegnare in misura significativa il perimetro degli obblighi di cybersecurity per un ampio numero di organizzazioni operanti nell’Unione europea. Recepita in Italia con il D.Lgs. 138/2024, la disciplina solleva questioni applicative che, allo stato attuale, sembrano ancora in parte aperte.

Un perimetro soggettivo più ampio del previsto?

Rispetto alla precedente Direttiva NIS, il legislatore europeo ha optato per un’estensione considerevole del novero dei destinatari. La NIS2 distingue tra soggetti “essenziali” e soggetti “importanti”, operando una classificazione che potrebbe rivelarsi meno intuitiva di quanto appaia in prima lettura.

Rientrerebbero nella categoria dei soggetti essenziali — a mero titolo di esempio — gli operatori attivi nei settori dell’energia, dei trasporti, delle infrastrutture digitali, del settore bancario e delle infrastrutture dei mercati finanziari, della sanità e delle acque. I soggetti importanti comprenderebbero, tra gli altri, i servizi postali e di corriere, la gestione dei rifiuti, la produzione e distribuzione di alcune categorie di prodotti, nonché i fornitori di servizi digitali.

Il criterio dimensionale costituirebbe, in linea generale, il principale filtro di applicazione: la Direttiva si rivolgerebbe tendenzialmente alle medie e grandi imprese, individuate sulla base di soglie di fatturato e di organico. Tuttavia, l’art. 2 del D.Lgs. 138/2024 prevede talune eccezioni che potrebbero estendere gli obblighi anche a realtà di dimensioni inferiori, qualora ritenute critiche per la fornitura di determinati servizi. La valutazione caso per caso appare pertanto ineludibile.

Nota operativa — La qualificazione come soggetto essenziale o importante non discenderebbe automaticamente dal settore di attività, ma potrebbe dipendere da ulteriori elementi, tra cui il ruolo effettivo nella catena di fornitura e la rilevanza sistemica dell’organizzazione. Un’analisi preventiva appare opportuna prima di assumere di non rientrare nell’ambito applicativo.

Gli adempimenti: essenziali e importanti a confronto?

La distinzione tra le due categorie non rileva soltanto ai fini classificatori, ma potrebbe produrre conseguenze concrete sul piano degli obblighi sostanziali e del regime sanzionatorio applicabile. La Determinazione ACN n. 379907/2025 — in vigore dal 15 gennaio 2026, che abroga e sostituisce la precedente n. 164179/2025 — ha definito con maggiore precisione le misure di sicurezza di base, differenziandole tra le due categorie: i soggetti essenziali sarebbero tenuti ad adottare un insieme più ampio di misure rispetto ai soggetti importanti, secondo quanto stabilito rispettivamente negli Allegati 2 e 1 della medesima Determinazione.

Va precisato che il contenuto specifico di ciascun adempimento potrebbe essere ulteriormente definito dalle linee guida attuative dell’ACN, ancora in corso di emanazione. Le misure elencate devono pertanto essere intese come un quadro di riferimento orientativo, suscettibile di precisazioni e/o possibili modifiche in sede applicativa.

Nota operativa — La differenza tra le due categorie non riguarderebbe soltanto l’intensità degli obblighi, ma anche il regime di vigilanza: i soggetti essenziali sembrerebbero esposti a controlli proattivi da parte dell’ACN, mentre per i soggetti importanti la vigilanza si attiverebbe prevalentemente a seguito di incidenti o segnalazioni. I riferimenti tecnici sono gli Allegati 1 e 2 della Determinazione ACN n. 379907/2025, suscettibile di ulteriori aggiornamenti.

Il registro e la questione delle scadenze: un quadro orientativo?

L’Agenzia per la Cybersicurezza Nazionale (ACN) è stata designata quale autorità competente ai fini dell’attuazione della disciplina in Italia. Tra i principali adempimenti previsti figura l’obbligo di registrazione sulla piattaforma ACN: la prima finestra di iscrizione si sarebbe chiusa il 28 febbraio 2025, con le comunicazioni ufficiali di inserimento nell’elenco avviate dall’ACN a partire dal 12 aprile 2025. Da quella data decorrerebbero i termini individuali per ciascun soggetto.

Le scadenze operative — calcolate dalla ricezione della comunicazione di inserimento — si articolerebbero come segue: entro 9 mesi (orientativamente gennaio 2026) diverrebbero operative le notifiche obbligatorie degli incidenti significativi; entro 18 mesi (orientativamente ottobre 2026) dovrebbero essere adottate le misure tecniche e organizzative di base previste dalla Determinazione ACN n. 379907/2025.

Va osservato che il quadro delle scadenze operative appare ancora suscettibile di precisazioni, in quanto l’ACN sta progressivamente emanando linee guida settoriali aggiuntive. In determinate circostanze, le tempistiche effettive potrebbero risultare differenti a seconda della data in cui ciascun soggetto ha ricevuto la comunicazione di inserimento nell’elenco.

Nota operativa — Le scadenze non sarebbero uniformi per tutti i soggetti, ma decorrerebbero individualmente dalla ricezione della comunicazione ACN. Per i soggetti inseriti nell’elenco per la prima volta nel 2026, i termini applicabili potrebbero risultare diversi. Appare opportuno verificare la propria posizione specifica sulla piattaforma ACN.

Le implicazioni organizzative: una sfida di governance?

Al di là degli adempimenti formali, la NIS2 sembra orientata a produrre effetti strutturali sull’assetto interno delle organizzazioni. Non è infrequente che la gestione della cybersecurity e quella della compliance operino, nelle realtà aziendali, su binari distinti, con metodologie che riflettono le specificità di ciascuna funzione. La Direttiva potrebbe rendere necessaria, in taluni contesti, una maggiore integrazione tra tali ambiti.

La responsabilità degli organi di amministrazione in relazione all’approvazione e supervisione delle misure di sicurezza sembrerebbe destinata ad assumere un rilievo crescente nell’interpretazione delle autorità competenti — con possibili ricadute anche sul piano della responsabilità personale degli amministratori.

Il perimetro applicativo della NIS2 e le sue implicazioni operative restano, allo stato attuale, oggetto di un’elaborazione normativa e interpretativa non ancora consolidata. Un approccio prudente — che valuti con anticipo l’eventuale soggezione alla disciplina e pianifichi gli adeguamenti necessari — appare preferibile all’attesa di un quadro definitivo che potrebbe non giungere in tempi brevi.

Avv. Domenico Balestra

Due sistemi normativi distinti, un obiettivo apparentemente comune: la gestione del rischio di illecito nell’impresa.

Un’integrazione che, in alcuni contesti, potrebbe rivelarsi opportuna?

Per lungo tempo trattati come ambiti distinti, la normativa antiriciclaggio e la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/2001 sembrano rivelare, ad un’analisi più attenta, alcune strutture di fondo comuni. Entrambi i sistemi appaiono orientati a presidiare la legalità dell’impresa; entrambi sembrano richiedere non un mero adempimento formale, bensì una cultura organizzativa genuinamente orientata alla prevenzione.

Com’è noto, il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto nel sistema italiano un regime di responsabilità “da reato” in capo agli enti collettivi, subordinando l’esonero dalla sanzione all’adozione di Modelli Organizzativi ritenuti idonei e alla vigilanza di un Organismo di Controllo dotato di adeguata indipendenza.

Da parte sua, la normativa antiriciclaggio — oggi disciplinata principalmente dal D.Lgs. 231/2007 e progressivamente modellata dalle direttive europee (IV, V e VI AMLD) — prevede invece obblighi di adeguata verifica, profilazione del rischio, segnalazione delle operazioni sospette e aggiornamento periodico del personale.

La distanza tra i due regimi, in alcune pratiche aziendali, potrebbe tuttavia rivelarsi più apparente che reale. Un elemento di possibile raccordo è rappresentato dal cosiddetto risk-based approach: entrambi i sistemi sembrerebbero richiedere all’impresa di mappare le proprie esposizioni specifiche, di allocare presidi tendenzialmente proporzionati alla loro severità, e di documentare — in modo verificabile — il processo valutativo seguito. Un’organizzazione che già gestisce il rischio 231 potrebbe, forse, disporre dell’architettura concettuale — e in taluni casi delle stesse procedure operative — potenzialmente utile anche per soddisfare gli obblighi AML.

Un presidio del rischio frammentato in vasi non comunicanti tra loro potrebbe, in certi scenari, presentare delle problematiche; la convergenza AML-231 appare, prima di tutto, una sfida di governance.

I QUATTRO ASSI DI POSSIBILE CONVERGENZA

1) Mappatura del rischio

Il rischio riciclaggio e il rischio reato ex 231 potrebbero, in determinati contesti, insistere sulle stesse controparti, gli stessi mercati, le stesse vulnerabilità organizzative.

Entrambi i framework normativi sembrano orientati verso un approccio basato sul rischio — non una checklist statica, bensì un processo dinamico di identificazione, valutazione e trattamento delle esposizioni specifiche dell’ente. La risk assessment AML e quella 231 condividerebbero, almeno in linea di principio, una logica affine: individuare le aree sensibili, ponderarne la probabilità e l’impatto potenziale, definire presidi tendenzialmente proporzionati.

Non è infrequente che le due valutazioni vengano gestite nell’ambito di funzioni distinte, con metodologie che riflettono le specificità di ciascun regime normativo. Ne potrebbe derivare, a mero titolo di esempio, una situazione in cui un cliente classificato a basso rischio AML risulti esposto, in determinate circostanze, a profili di rischio rilevanti sotto il profilo 231 — o viceversa.

NOTA OPERATIVA    L’adozione di una matrice di rischio integrata — condivisa tra Legal, Compliance Officer e AML Officer — potrebbe consentire di ridurre le ridondanze e di offrire all’OdV 231 e alle autorità di vigilanza una rappresentazione più coerente del profilo di rischio dell’ente. La fattibilità e l’opportunità di tale soluzione vanno valutate in considerazione delle specificità organizzative di ciascuna realtà.

2) Flussi informativi e segnalazione

L’obbligo di segnalare alla UIF e il dovere di informare l’OdV sembrano convergere, almeno in parte, verso un requisito comune: che l’informazione anomala emerga e venga gestita in modo tempestivo.

Il D.Lgs. 231/2007 prevede obblighi di segnalazione delle operazioni sospette alla Unità di Informazione Finanziaria. Il Modello Organizzativo 231, per essere ritenuto efficacemente attuato, sembrerebbe dover prevedere flussi informativi strutturati verso l’Organismo di Vigilanza sulle anomalie rilevate nei processi sensibili. In taluni casi, i due binari potrebbero trasportare informazioni analoghe o sovrapponibili.

Il D.Lgs. 24/2023 sul whistleblowing ha introdotto un canale interno obbligatorio per la segnalazione di illeciti — disposizione trasversale che appare potenzialmente applicabile tanto alle violazioni 231 quanto a determinate fattispecie in materia di antiriciclaggio. Un sistema di segnalazione correttamente strutturato potrebbe, in linea di principio, servire entrambe le finalità, pur nel rispetto delle specificità procedurali previste da ciascun regime.

NOTA OPERATIVA    La progettazione del canale interno andrebbe valutata tenendo conto dei diversi destinatari istituzionali (UIF vs OdV), dei termini previsti dalla legge, delle garanzie di riservatezza e dei protocolli di escalation. Un sistema non adeguatamente coordinato potrebbe addirittura, in taluni casi, esporre gli esponenti aziendali a profili di responsabilità personale.

3) Formazione e cultura organizzativa

L’efficacia di qualsiasi presidio appare condizionata dalla comprensione che ne hanno coloro che sono chiamati ad applicarlo. La formazione potrebbe rappresentare il meccanismo attraverso cui la norma si traduce, almeno tendenzialmente, in comportamento.

La normativa AML prevede obblighi di formazione periodica e documentata del personale esposto, con contenuti calibrati sul ruolo e sul profilo di rischio. Il Modello 231, per essere ritenuto efficacemente attuato da parte della giurisprudenza, dovrebbe dimostrare che i protocolli siano stati adeguatamente comunicati e compresi — e non meramente pubblicati. Si tratta di requisiti che, almeno in linea di principio, sembrano accomunati dalla medesima ratio preventiva.

A mero titolo di esempio, potrebbe verificarsi che la formazione AML e quella 231 vengano erogate nell’ambito di percorsi distinti, con il rischio che il personale riceva messaggi non sempre del tutto coerenti tra loro. Un piano formativo integrato potrebbe, in taluni contesti, produrre una cultura organizzativa più omogenea e un’accountability individuale più solida — elementi che alcuni orientamenti giurisprudenziali tendono a valorizzare nella valutazione dell’efficacia esimente del Modello, pur senza che tale valutazione segua criteri uniformi e predeterminati.

NOTA OPERATIVA    Alcuni orientamenti giurisprudenziali sembrano valorizzare la concretezza della formazione erogata: test di comprensione, registri di presenza, aggiornamenti periodici. Indicatori analoghi appaiono rilevanti anche in sede ispettiva AML, sebbene vada sempre tenuto a mente che i criteri di valutazione possano variare a seconda dell’Autorità competente e del contesto specifico.

4) Tenuta probatoria e difesa istituzionale

La documentazione dei presidi adottati potrebbe assumere rilevanza significativa in caso di indagine, contribuendo — insieme ad altri elementi — a dimostrare l’esistenza e la concreta attuazione delle misure preventive.

In caso di coinvolgimento dell’ente in un procedimento per reati presupposto 231, l’Autorità procedente potrebbe richiedere di esaminare il Modello Organizzativo, le delibere dell’OdV, i verbali di audit, i piani di formazione e i flussi di segnalazione. Analogamente, nel corso di un’ispezione AML, le Autorità competenti potrebbero richiedere la documentazione relativa all’adeguata verifica, i fascicoli clienti e le evidenze delle segnalazioni effettuate.

A mero titolo esemplificativo, una gestione documentale frammentata potrebbe rendere più difficoltosa la dimostrazione dell’effettiva attuazione dei presidi — indipendentemente dalla loro reale esistenza. Un sistema di archiviazione strutturato secondo una logica di processo, con adeguata tracciabilità delle approvazioni, potrebbe pertanto rappresentare un elemento utile nella prospettiva difensiva, pur non costituendo di per sé una garanzia di esito favorevole.

NOTA OPERATIVA    La normativa AML prevede termini di conservazione documentale (fino a dieci anni per i fascicoli di adeguata verifica) che potrebbero risultare più estesi rispetto a quelli ordinariamente adottati nell’ambito dei MOG 231. Un’armonizzazione delle politiche di conservazione sembrerebbe poter apparire opportuna, in particolare per gli enti potenzialmente esposti a contenziosi con ampio perimetro temporale.

Avv. Domenico Balestra

Con l’entrata in piena operatività dell’AI Act europeo, il panorama della conformità si arricchisce di un nuovo istituto: la Fundamental Rights Impact Assessment. Per i soggetti già avvezzi alla DPIA del GDPR, il déjà vu è immediato — e non è casuale.

La Data Protection Impact Assessment (DPIA), disciplinata dall’art. 35 GDPR, impone una valutazione sistematica del rischio quando un trattamento è suscettibile di generare un rischio elevato per i diritti e le libertà delle persone fisiche. La Fundamental Rights Impact Assessment (FRIA), introdotta dall’art. 27 dell’AI Act per i deployer di sistemi AI ad alto rischio in contesti pubblici o di interesse pubblico, estende questa logica all’intero spettro dei diritti fondamentali garantiti dalla Carta di Nizza — dal diritto al lavoro alla non discriminazione, dalla libertà di espressione all’accesso alla giustizia.

• Valutazione ex ante del rischio: sia la DPIA che la FRIA impongono un’analisi preventiva, da condurre prima dell’avvio del trattamento o del deployment del sistema. L’obiettivo è anticipare le conseguenze negative anziché rilevarle a posteriori, spostando la logica di compliance dalla reazione alla prevenzione;
• Principio di accountability: entrambi gli strumenti incarnano la responsabilizzazione attiva del soggetto obbligato: non basta conformarsi, occorre dimostrare di averlo fatto. Il titolare del trattamento (sotto il GDPR) e il deployer (sotto l’AI Act) sono chiamati a costruire e conservare evidenza documentale delle scelte effettuate e delle ragioni che le sorreggono;
• Documentazione strutturata: tutte le due valutazioni richiedono una forma scritta e articolata, che segua uno schema logico riproducibile: descrizione del contesto, identificazione dei rischi, misure adottate, esito della valutazione. Questa struttura non è mero formalismo: è lo strumento che rende il ragionamento verificabile da parte delle autorità di controllo;
• Misure proporzionate di mitigazione: In nessuno dei due regimi la mera identificazione del rischio è sufficiente: occorre adottare misure — tecniche, organizzative o procedurali — adeguate alla natura e all’entità del rischio rilevato. Il principio di proporzionalità governa entrambi i percorsi, scoraggiando tanto l’inerzia quanto l’eccesso di restrizione;
• Aggiornamento periodico: Né la DPIA né la FRIA sono adempimenti esauribili in un unico momento. Entrambe le normative presuppongono una revisione continua, da attivare al mutare delle condizioni di trattamento o del contesto applicativo del sistema AI. La compliance non è uno stato acquisito, ma un processo dinamico che segue l’evoluzione tecnologica e organizzativa.

Entrambi gli strumenti condividono una medesima architettura concettuale: identificare i rischi prima che si materializzino, documentarne la valutazione, adottare misure proporzionate e garantire tracciabilità. D’altra parte, ciò non dovrebbe stupire, laddove si pensi che la FRIA è, in larga misura, figlia intellettuale della DPIA, elaborata mutuandone la struttura logica e adattandola alle specificità dei sistemi automatizzati decisionali.

Nei sistemi AI che trattano dati personali — scenario ormai tutt’altro che eccezionale — le due valutazioni si sovrappongono parzialmente. La profilazione algoritmica di soggetti vulnerabili, ad esempio, è simultaneamente un trattamento ad alto rischio ai sensi GDPR e un sistema AI ad alto rischio ai sensi AI Act.

Il Regolamento AI Act non esclude esplicitamente la possibilità di redigere un documento unificato. La Commissione europea ha anzi auspicato, nei considerando, forme di coordinamento tra i due regimi per evitare oneri duplicati. In sede applicativa, diverse autorità di controllo hanno già suggerito approcci integrati.

Un documento congiunto DPIA/FRIA potrebbe, per ipotesi, essere tecnicamente praticabile se strutturato per blocchi modulari: ad esempio, una sezione comune (contesto del sistema, categorie di interessati, finalità del trattamento) e sezioni specializzate che rispondono agli specifici requisiti normativi di ciascuno strumento. L’integrità formale di entrambe le valutazioni deve tuttavia essere preservata: la fusione non può tradursi in semplificazione, ma in coordinamento.

Permane, invero, una tensione strutturale: la DPIA guarda alla persona come titolare di dati, laddove la FRIA la guarda come titolare di diritti.

Il potenziale rischio del documento unico potrebbe quindi essere quello di appiattire questa distinzione, perdendo la profondità analitica che ciascuno strumento garantisce nella propria autonomia.

Avv. Domenico Balestra

E’ stato (ancora) un anno dove molte delle nostre abitudini si sono modificate; a mero titolo di esempio, parlai in un video del “passaporto vaccinale”, quando ancora non sapevamo che si sarebbe trasformato in green pass e sarebbe diventato parte della nostra vita (quanto meno, di quella sociale).

E’ stato anche un anno di novità in alcune materie di cui spesso mi trovo a parlare, come ad esempio il fatto che (da poco) alcuni dati personali potrebbero essere utilizzati come corrispettivo per servizi digitali (decreto legislativo 29 ottobre 2021 in attuazione della direttiva UE 2019/770 sui contratti di fornitura di contenuti digitali e di servizi digitali).

Proprio questa potrebbe essere una delle prospettive (ovviamente rimanendo qui solo su temi strettamente legati alla mia professione) del 2022, insieme naturalmente al tema “principe” della riforma del processo civile.

Credo però sia giusto, nei prossimi giorni di periodo natalizio, cercare (per chi lo potrà fare) di prendere una piccola pausa, per ripartire nel prossimo anno nel modo migliore possibile.

Come è ormai consuetudine, se lo volete è inoltre mio piacere portarVi un saluto di persona con un brevissimo video.

Auguri a tutti Voi,

Avv. Domenico Balestra

Penso fermamente che sia giusto continuare anche quest’anno, per rispetto sia di chi ci ha lasciati, sia di chi lotta ogni giorno tra piccole e grandi difficoltà e cerca, no matter what, di andare avanti nel modo migliore possibile.

Non credo di avere il diritto di riassumere in poche righe un 2020 che per molti è stato un annus horribilis, ma lo è stato in modo diverso per ciascuno; d’altra parte, come scriveva Tolstoj, “Tutte le famiglie felici si somigliano, ogni famiglia infelice è infelice a modo suo“.

Posso solo dedicare un pensiero a chi ha perso delle persone care, a chi si trova in difficoltà e più in generale a chiunque ha visto stravolta la propria vita in questo 2020; insieme a questo pensiero va anche un augurio per un futuro migliore.

Parlando di futuro – o almeno provandoci – la prima minaccia sembra essere ancora quella sanitaria, sulla quale ovviamente non prendo posizione alcuna non avendone le competenze.

Provando però ad immaginare, per un attimo, un 2021 libero da Covid in ogni sua variante o mutazione, è facile vedere come si staglino all’orizzonte altri pericoli, seppur ovviamente a rispettosa distanza rispetto a quelli relativi alla salute.

Non volendo entrare in discorsi politici, accenno solamente ad alcuni degli scogli più strettamente legati alla mia professione: un tema potrebbe essere quello dei contratti di vario tipo che sono stati oggetto di “moratorie” più o meno regolate. Un altro potrebbe essere quello dei licenziamenti; un altro ancora quello della consulenza alle aziende.

Cerchiamo, in ogni caso, di utilizzare il periodo natalizio (seppur diverso da quelli passati) per ritemprare lo spirito se possibile.

Come per gli anni passati e a maggior ragione considerando le restrizioni in essere, se lo volete è inoltre mio piacere portarVi un saluto di persona – seppur virtualmente – con un brevissimo video.

Un sentito augurio, nonostante tutto.

Avv. Domenico Balestra

Un 2019 che ha portato in dote un evento formativo di eccezionale valore, il Corso per la formazione del DPO, iniziato con la procedura di selezione di 30 Avvocati iscritti agli Ordini ricompresi nel Distretto della Corte d’Appello di Torino e proseguito per vari e coinvolgenti mesi che hanno consentito di raggiungere un livello di conoscenza e preparazione in materia decisamente interessante.

Sempre in positivo trend anche il nostro canale YouTube, con oltre 62.000 visualizzazioni raggiunte e oltre 370 iscritti anche se ovviamente tutti i video sono altresì presenti e visibili su questo website.

Come previsto, nel 2019 il Decreto di adeguamento al GDPR (Decreto Legislativo 10 agosto 2018, n. 101) ha portato nuovi spunti e adempimenti, mentre è stata potenziata ed implementata anche la parte di consulenza alle Aziende, che pure nel 2020 mi auguro potrà dare grande soddisfazione a noi ma soprattutto ai nostri Clienti.

Altra keyword del 2020 è ovviamente la sempre più spinta “digitalizzazione” del comparto legale, mentre stiamo lavorando ad altre novità ed innovazioni che saranno svelate in corso d’opera.

Ma anche quest’anno, come sempre, penso sia salutare per tutti Noi godere di qualche giorno di meritato riposo e di Festività, che Vi auguro di poter trascorrere in piena salute insieme ai Vostri Cari.

Se poi volete, è mio piacere farVi un augurio di persona con un brevissimo video.

Buon Natale e Felice Anno Nuovo.

Avv. Domenico Balestra

Completato un ulteriore percorso di #formazione sul #GDPR!
#DPO

“Colpa” (o merito, a seconda se i lettori apprezzavano o meno la penna e relativi articoli) del nostro canale YouTube, il quale ha “assorbito” il poco tempo rimasto disponibile, dal momento che i numeri hanno segnato un ulteriore incremento rispetto al 2017 – e di questo ringrazio tutti i Clienti sia storici che nuovi.

In ogni caso la scelta di puntare sul video ha ripagato con buona soddisfazione (ad oggi, 46.000 visualizzazioni raggiunte e quasi 250 iscritti) anche se ovviamente tutti i video sono altresì presenti e visibili su questo website.

Coloro che ci seguono regolarmente ma anche i semplici curiosi sanno che il 2018 è stato “l’anno del GDPR” ma io credo che, in prospettiva futura, il fenomeno sarà ancora più evidente nel 2019, sia perché il decreto di attuazione è arrivato in ritardo, sia perché molti soggetti (soprattutto pubblici ma anche privati) dovranno presto rendersi conto di “avere bisogno” di un DPO.

In questo senso già ci stiamo muovendo per implementare servizi e offerta.

Altra keyword del 2019 è ovviamente la fatturazione elettronica (che tra l’altro, neppure a farlo apposta, si è incrociata anzi scontrata proprio con il tema della privacy) con tutte le problematiche, anche pratiche, connesse.

Ma alle sfide future è giusto, come sempre, smettere di pensare per qualche giorno e godere delle Feste, che Vi auguro di poter trascorrere insieme ai Vostri Cari.

Per un augurio di persona, però, potrebbe esserci un video…

Buon Natale e Felice Anno Nuovo.

Avv. Domenico Balestra

Il 2017 è stato un anno difficile ma ricco di soddisfazioni, con numeri in crescita per il quarto anno consecutivo; come sempre per chi cerca di essere attivo su diversi fronti, alcuni progetti purtroppo hanno dovuto essere posticipati (non cancellati!) ma sono stati ampiamente rimpiazzati da altre e più urgenti esigenze della Clientela.

Il nostro canale YT è definitivamente esploso, raggiungendo le 16.000 visualizzazioni.

Il 2018 si presenta già ricco di sfide, la più visibile alle imprese naviganti è quella dell‘adeguamento al nuovo Regolamento UE Privacy 679/2016, sperando che, per rimanere nella metafora, le vedette aziendali avvistino per tempo questo scoglio (come molti nostri Clienti hanno già fatto) perché, per chi comincerà a manovrare in ritardo, lo spazio utile sarà estremamente ridotto.

Nel frattempo, però, è altrettanto giusto fermarsi almeno per un attimo e godere delle Feste con serenità.

Un grande augurio,

Lo Studio

In questi giorni, sul tema è tornata la Corte di Cassazione, confermando effettivamente il diritto al risarcimento del danno per errata iscrizione in CR o altre “liste debitori” private, aggiungendo però spunti piuttosto interessanti:

• il danno si concretizza nella lesione della “reputazione personale” (che si manifesta come sentimento di appartenenza all’organismo collettivo dei titolari degli organi amministrativi in caso di persona giuridica e della reputazione sociale, intesa come immagine di serietà ed affidabilità dell’ente collettivo o del singolo imprenditore/professionista);
• tale danno, peraltro, non si considera “in re ipsa”, e cioè non viene riconosciuto automaticamente, “di default”, ma deve essere provato dal danneggiato (ad esempio allegando le effettive perdite di commesse o incarichi, causate dall’erronea segnalazione);
• il danno è qualificabile, in linea di massima, come extra contrattuale (indipendentemente dal fatto che sia patrimoniale o meno) e pertanto segue il regime di prova di cui all’articolo 2043 c.c. (per capire le differenze tra danno contrattuale ed extracontrattuale, si rimanda al relativo video).

Avv. Domenico Balestra

Le novità sono molteplici sia in campo civile che penale, così come le questioni ancora irrisolte (una tra tutte: i numerosi rimandi a Decreti Ministeriali ancora da emettersi).

Una delle questioni più interessanti in campo civilistico è la netta distinzione, espressamente prevista dall’articolo 7, tra la responsabilità dell’esercente la professione (medico e soggetti equiparabili) e quella della struttura sanitaria (ente ospedaliero e simili).

E difatti, mentre il primo risponde a titolo extracontrattuale (salvo specifico contratto concluso col paziente) la seconda è responsabile a titolo contrattuale.

Basti qui dire, per brevità, che i due sistemi sono diversi sia con riguardo all’onere della prova, sia per quanto concerne il termine di prescrizione, con un trattamento nettamente più “favorevole” per il danneggiante in caso di responsabilità extracontrattuale. Per apprezzare meglio le differenze tra le due discipline, Vi invito a visionare, se non lo avete ancora fatto, il nostro video sul regime delle responsabilità.

Trattasi di cambiamento notevole, soprattutto se consideriamo l’evoluzione giurisprudenziale che si stava consolidando prima dell’entrata in vigore di questa legge: mentre le sentenze più risalenti ascrivevano al medico responsabilità esclusivamente extracontrattuali, negli ultimi anni si era ormai fatta strada la teoria del c.d. “contatto sociale“, secondo la quale, pur in assenza di un contratto vero e proprio stipulato tra medico e paziente, quest’ultimo, in caso di trattamenti presso strutture organizzate, avrebbe dovuto godere di specifici “diritti di protezione” nei suoi confronti, desumibili vuoi dalle caratteristiche qualificate dell’ente, vuoi dalla

Con ciò, si era quindi arrivati a parificare responsabilità di medici ed enti, tutte qualificate come contrattuali.

Perché quindi la Legge Gelli prende netta posizione in senso inverso?

Da un lato, si è tenuto conto del fatto che medico ed ente sono due soggetti innegabilmente diversi, persona fisica il primo e giuridica il secondo, con altrettanto evidenti differenze patrimoniali e reddituali.

Dall’altro, si è rilevato come la maggiore rigidità del precedente sistema si è tramutata, in realtà, in maggiori costi per la collettività, in quanto i professionisti, evidentemente troppo stressati dal severo regime di responsabilità contrattuale, hanno fatto ampio ricorso alla c.d.”medicina difensiva“, e cioè alla prescrizione di una serie di esami, verosimilmente non strettamente necessari in base all’esperienza medica, ma utili al professionista per evitare di subire azioni legali in futuro.

Per chiarire il concetto: se a determinati sintomi si accompagna, nel 99% dei casi, una determinata malattia, il medico dovrebbe essere libero di procedere su quella determinata terapia. Se, però, il regime di responsabilità diventa troppo severo, il professionista sarà portato a prescrivere tutta una serie di esami per escludere il restante 1%, con aumento sproporzionato non solo dei costi per il SSN (il quale poi si troverebbe costretto a tagliare i costi in altro modo) ma anche delle tempistiche di attesa, con ciò in pratica peggiorando il servizio e non migliorandolo come potrebbe sembrare.

Ovviamente, solo il tempo potrà dirci se l’obiettivo della Legge 24 sarà stato raggiunto.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/colpa-medica-regime-di-responsabilita-nella-nuova-legge-gelli-bianco/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/lazione-diretta-del-terzo-danneggiato-nella-rca-2/ https://studiolegalebalestra.it/lazione-diretta-del-terzo-danneggiato-nella-rca-2/#comments Thu, 11 May 2017 15:16:07 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=1338 La Direttiva 2009/103/CE ha previsto l’obbligo, per gli stati membri UE, in materia di RCA, di introdurre nei singoli ordinamenti un’azione diretta nei confronti dell’assicuratore del responsabile.

Ciò significa che il danneggiato potrà agire direttamente nei confronti dell’assicuratore, con almeno un duplice ordine di vantaggi:

• Il patrimonio dell’impresa assicurante è verosimilmente più capiente rispetto a quello del danneggiante;
• Si velocizza decisamente la procedura, in quanto si ottiene la condanna, o comunque si chiude un accordo stragiudiziale, in linea retta col soggetto solvibile.

Inoltre, ulteriore e forse più importante conseguenza è che il diritto così azionato è parzialmente autonomo rispetto a quello originario: la vittima, infatti, potrà ottenere il ristoro del danno dall’assicuratore del responsabile indipendentemente dalle eventuali eccezioni opponibili dall’impresa al proprio assicuratore.

Ad esempio, se la polizza conteneva limitazioni alla guida dei neopatentati, e ciononostante alla guida del mezzo si sia messa una persona che abbia conseguito la patente da poco (col consenso del proprietario-assicurato), causando un sinistro, l’assicuratore citato con azione diretta sarà comunque tenuto al pagamento, salvo possibilità di rivalsa nei confronti del proprio cliente.

Altre eccezioni inopponibili sono: dichiarazioni inesatte dell’assicurato, aggravamento del rischio, stato di ebbrezza del conducente.

Tra le altre, sono invece opponibili anche al danneggiato le eccezioni relative al mancato pagamento da parte del danneggiante delle rate di premio successive alla prima e il superamento del massimale di polizza.

L’azione diretta è esperibile in cumulo o alternativamente a quella ordinaria, dal soggetto danneggiato, con ciò comprendendo vittime primarie, secondarie, di rimbalzo, con la limitazione di cui all’art. 144 comma I cod. assicurazioni: deve trattarsi quindi di “sinistro causato dalla circolazione di un veicolo o di un natante, per i quali vi è l’obbligo di assicurazione“.

Ciò significa, tra l’altro, che l’azione non spetta alla vittima di sinistri avvenuti in aree non aperte al pubblico; per la definizione di tali aree, Vi invito a visionare il relativo video.

Peraltro, l’azione diretta non è da confondere con la procedura di risarcimento diretto, della quale abbiamo già trattato e che rappresenta solo una delle specifiche tipologie di azione diretta, applicabile peraltro solamente laddove si verifichino tutte le condizioni di cui all’articolo 149 cod. ass.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/lazione-diretta-del-terzo-danneggiato-nella-rca-2/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/risarcimento-della-persona-trasportata-nella-rca-responsabilita-oggettiva/ https://studiolegalebalestra.it/risarcimento-della-persona-trasportata-nella-rca-responsabilita-oggettiva/#comments Thu, 27 Apr 2017 10:29:14 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=1341 L’articolo 141 Codice delle Assicurazioni disciplina oggi l’azione esperibile dalla persona trasportata su veicolo che abbia subito un sinistro.

Definiamo innanzi tutto chi sia il “trasportato“: colui che abbia preso, o stia prendendo posto sul veicolo (comprese quindi operazioni di salita e discesa), anche irregolarmente, tanto a titolo di cortesia tanto a titolo oneroso.

Vediamo poi quali sono i presupposti per l’azione diretta ex art. 141:

• che il trasportato abbia patito un danno causato dal sinistro;
• che il vettore, con ciò intendendosi l’auto sulla quale viaggiava il trasportato, sia responsabile totalmente o parzialmente del sinistro di cui sopra.

Tra queste, soprattutto la seconda condizione ha aperto un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale, che cercheremo qui brevemente di spiegare.

La norma sembra infatti introdurre una tipologia di responsabilità oggettiva nella parte in cui recita che il trasportato “è risarcito dall’impresa di assicurazione del veicolo sul quale era a bordo…a prescindere dall’accertamento della responsabilità dei conducenti“.

Con ciò, saremmo di fronte ad una presunzione iuris et de iure (già trattata qui in tema di clausole vessatorie), la quale non ammette prova contraria, e quindi l’assicuratore del vettore sarebbe sempre tenuto al risarcimento indipendentemente dall’effettiva responsabilità del conducente.

Senonché, la stessa norma si conclude “salva l’ipotesi di caso fortuito“, con ciò praticamente negando quanto affermato prima.

Pur segnalando numerosi contrasti interpretativi, quindi, la teoria che appare preferibile è quella di ritenere che l’assicuratore del vettore non incorra in responsabilità oggettiva, quanto piuttosto in una presunzione iuris tantum, la quale, per l’appunto, ammette prova contraria; ci troveremmo quindi in un caso di inversione dell’onere probatorio, nel quale è l’assicurazione del vettore a dover dimostrare la responsabilità (integrale) del conducente del veicolo antagonista.

Laddove questa prova non venga data completamente, e quindi tanto in caso di colpa esclusiva che concorrente (presunta), l’assicuratore del vettore risponderebbe quindi nei confronti del trasportato.

Peraltro, così come già visto per la procedura di risarcimento diretto, l’assicuratore del vettore ha diritto di rivalsa nei confronti dell’assicuratore del responsabile civile, attuata tramite convenzione CARD tra le Compagnie.

Avv. Domenico Balestra

Una di queste è quella delle clausole “abusive” indicate nell’art. 33 cod. consumo (che ripropone il testo dell’abrogato art. 1469 bis c.c.) la quale prevede la nullità di tutte le clausole che, “malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto“.

Peraltro, così come la già citata definizione di consumatore ha portato molti problemi interpretativi, anche l’articolo in parola non è scevro da discussioni accese almeno su due questioni.

• Il significato dell’espressione “malgrado la buona fede”

In buon italiano, questa locuzione dovrebbe tradursi nel senso della non rilevanza dello stato soggettivo del professionista che abbia predisposto la clausola; così, la clausola sarebbe invalida a prescindere dal fatto che l’imprenditore fosse in buona o mala fede.

Senonché, da un punto di vista prettamente giuridico, questa interpretazione porterebbe all’inutilità dell’inciso, dal momento che le nullità fondate su presupposti oggettivi rilevano, già di per sé, a prescindere dallo stato soggettivo del contraente (come abbiamo già visto nel nostro video sulla nullità del contratto).

Ecco allora che, secondo un’altra e forse più seguita interpretazione, l’espressione qui studiata deriverebbe in realtà da una imprecisa traduzione dall’originale francese”en depit de l’exigence de bonne foi” la quale, piuttosto che con l’italiano “malgrado“, andrebbe tradotta con “in contrasto (con)“.

In questo caso, la conclusione sarebbe quindi esattamente opposta rispetto alla prima interpretazione e saremmo in presenza di clausola abusiva solo previo accertamento della mala fede di colui che l’ha predisposta.

• Cosa si debba intendere per “significativo squilibrio”

Chiunque può intendere quale sia il grado di discrezionalità di questa espressione; cerchiamo di fare chiarezza per quanto possibile.

Secondo l’articolo 34, lo squilibrio deve essere esclusivamente di tipo normativo e non economico. Non rilevano quindi le differenze di prestazioni o corrispettivi, le quali casomai potranno essere fatte valere con le “classiche” azioni di rescissione di cui agli artt. 1447 e seguenti c.c.. Dovrebbe di conseguenza trattarsi di uno svantaggio nei diritti e negli obblighi derivanti da contratto, e cioè di impegni imposti ad esclusivo carico di una parte (consumatore) non compensati da equivalente sacrificio dell’altra (professionista).

In realtà, molto spesso più che alla definizione in parola si fa ricorso alle presunzioni indicate nel codice medesimo e cioè:

1. Quelle di cui all’articolo 36, le quali designano le clausole nulle con presunzione iuris et de iure (non ammettono prova contraria e quindi sono sempre nulle);
2. Quelle di cui all’articolo 33 (si tratta comunque di un elenco esemplificativo e non tassativo) le quali designano le clausole nulle con presunzione iuris tantum (ammettono prova contraria a carico del professionista, il quale potrà cercare di dimostrare la mancanza del significativo squilibrio).

Va da sé che per le clausole non rientranti nei punti 1 e 2 dovrà invece essere il consumatore che invochi la nullità a dimostrare, questa volta, l’esistenza del significativo squilibrio a suo carico.

Avv. Domenico Balestra

Con la direttiva 2006/43/CE, la Comunità Europea (oggi UE) ha inteso armonizzare il più possibile gli obblighi riguardanti la revisione legale dei conti annuali e consolidati, modificando o abrogando le precedenti direttive. Ai sensi dell’art. 22, paragrafo 1, della Direttiva gli Stati membri devono assicurare che il revisore legale e l’impresa di revisione contabile che effettuano la revisione legale dei conti di un ente “siano indipendenti da quest’ultimo e non siano in alcun modo coinvolti nel suo processo decisionale”; vengono inoltre stabiliti nuovi e più stringenti requisiti (sia per le persone fisiche che per quelle giuridiche) per accedere alla professione e prescritti canoni comuni per quanto riguarda le dimissioni e la revoca del revisore.

Anche il legislatore nazionale ha operato in questo senso, attraverso la riforma del diritto societario, ampliando le categorie di soggetti che devono sottoporre a revisione i propri bilanci: ora, tutte le società per azioni devono avere un revisore esterno che eserciti le funzioni di controllo contabile, con l’eccezione delle “società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato [per le quali lo statuto] può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale e’ costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia” ex articolo 2409 bis, 3° comma c.c. Anche le modalità operative dell’attività di revisione contabile sono state riformulate, attraverso l’estensione di un controllo trimestrale della contabilità a tutte le società per azioni.

Per quanto concerne, poi, gli emittenti quotati e gli intermediari finanziari, il TUF (art. 155) prevede che il controllo contabile possa essere effettuato solo da una società di revisione iscritta all’Albo Consob, la quale deve svolgere un’attività indirizzata alla verifica:

1. nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili;
2. che il bilancio d’esercizio e che il bilancio consolidato corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e che siano conformi alle norme che li disciplinano.

Tale attività, pertanto, viene sottratta dalla sfera dei controlli del Collegio Sindacale (a differenza di quanto avviene per le società non quotate in cui tali controlli – non essendo previsto l’obbligo della certificazione del bilancio – spettano al Collegio), lasciando a carico dello stesso un controllo più generale individuato sul rispetto della legge e dei principi di corretta amministrazione.

Avv. Domenico Balestra

Nelle polizze unit linked, la prestazione dell’assicuratore è collegata (linked appunto) al rendimento di un fondo comune di investimento, il quale può essere costituito da terzi o direttamente dall’assicuratore.

La particolarità e che il collegamento non è diretto, come nella index, ma avviene invece per “quote“: il premio pagato dal contraente corrisponde al controvalore dell’acquisto di un numero di quote di un determinato fondo.

Alla scadenza del contratto (o al verificarsi dell’evento dedotto in contratto) l’assicuratore a sua volta pagherà non un valore in denaro, ma un controvalore in quote.

Ciò significa, evidentemente, che il contraente avrà un vantaggio economico solo laddove il valore della quota sia cresciuto nel corso del tempo (salvo eventuali minimi garantiti); gli investimenti possono essere di vario tipo (azioni, obbligazioni, derivati, ecc.).

Può essere altresì previsto il meccanismo di “switch“, laddove il contraente può decidere di cambiare il fondo in cui è investita la propria quota; il cambiamento può anche essere automatico dopo un dato periodo di tempo (ovviamente se previsto da contratto).

E’ evidente quindi la natura di investimento a rischiosità elevata di questa tipologia di prodotto, assimilato ormai dalla Cassazione ad un vero e proprio contratto di investimento.

Avv. Domenico Balestra

Andiamo oggi ad analizzare uno dei due tipi più diffusi di polizze linked, e cioè le index-linked.

Come già si può intuire dal nome, in questo tipo di polizze la prestazione dell’assicuratore è collegata all’andamento di un indice finanziario specificato in polizza, che può essere un indice standard  (ad esempio FTSE MIB, S&P500) oppure misurato ad hoc su un paniere di titoli, o ancora un saggio di interesse.

Pertanto, alla scadenza, il beneficiario riceverà l’importo dei premi convenuti, maggiorato dell’eventuale incremento dell’indice prescelto (o di una frazione del medesimo), con la conseguenza che in caso di mancato rendimento sarà il beneficiario medesimo ad accollarsi il relativo rischio (al netto di eventuali minimi garantiti).

Qual è quindi il ruolo dell’assicuratore in questo meccanismo, posto che in astratto, se la polizza fosse collegata all’andamento degli stessi titoli acquistati a copertura, l’assicurazione non correrebbe rischio alcuno, limitandosi di fatto ad acquistare titoli per conto del cliente?

Premesso che tale possibilità è stata definitivamente negata con Regolamento ISVAP 32/2009, il compito più semplice per l’assicuratore sarà quindi quello di investire i premi (ovviamente al netto di imposte e margine) in strumenti finanziari il cui rendimento sia il più possibile replicativo dell’indice finanziario collegato alla polizza; in questo modo, l’andamento dei due indici sarà, verosimilmente, uniforme, e l’assicurazione non correrà il rischio di dover pagare una maggiorazione non realmente percepita.

Ovviamente, investitori più bravi o propensi al rischio potrebbero invece cercare strumenti finanziari in grado di assicurare loro una resa maggiore rispetto all’indice collegato alla polizza, lucrando sulla differenza di rendimento; rimane il fatto che, in caso di rendimento negativo, i pagamenti al beneficiario rimangono comunque da effettuarsi sulla base dell’indice linked, con relativo rischio a carico dell’assicurazione.

Analizzeremo prossimamente l‘altro tipo di polizza linked (unit-linked).

Avv. Domenico Balestra

Sfruttare al meglio la comunicazione può essere un ottimo modo per migliorare qualsiasi tipo di performance, ma può rivelarsi difficile. Proprio per questo motivo, la tendenza sembra essere quella di scegliere i soggetti da inserire in azienda non più solo in base alle loro competenze tecniche, ma anche valutando le loro capacità di relazionarsi con gli altri e la loro cultura generale (che tra l’altro può essere un’ottima base per fare conversazione o trovare interessi comuni con i colleghi).

Uno degli errori più comuni che si tende a fare in questo campo è quello di considerare i rapporti interpersonali come frutto di capacità innate, attribuibili esclusivamente all’indole delle persone o alle loro attitudini naturali; mentre, in realtà, esistono molti modi attraverso i quali si possono migliorare le qualità della comunicazione e la consapevolezza di sé.

Prima di tutto, è bene cercare di capire che tipo di comunicatore siamo, e allo stesso modo indovinare quale tipo di comunicatore si ha davanti. Ovviamente, non esiste un tipo di classificazione universalmente accettata in materia, ma ad esempio, per quanto riguarda l’avversione al rischio, possiamo distinguere tra i soggetti che non lo amano (come gli “analitici” o gli “amabili”) e coloro che invece lo cercano (“direttivo” ed “espressivo”). Nella tabella che segue vengono indicate alcune delle caratteristiche proprie dei differenti stili sociali di comunicazione; colui che saprà sfruttare i punti di forza caratteristici del proprio stile e allo stesso tempo cogliere le debolezze di stili diversi sarà già a buon punto nell’apprendimento dell’arte comunicativa.

Fonte: Dittmeier, Carolyn A., Internal Auditing. Chiave per la corporate governance, Egea, Milano 2007.

Con il termine “assertività” si intende la capacità di manifestare il proprio pensiero e sostenere la propria opinione, senza farsi prevaricare dagli altri e rispettando al tempo stesso il punto di vista altrui.

Per “ estroversione” si intende invece la tendenza ad orientarsi verso il mondo esterno e a trasferire in esso anche la propria realtà interiore. Un estroverso manifesta curiosità, attenzione al contesto e parla volentieri di sé e della sua vita privata.

Costruendo quindi un diagramma con in ascissa l’assertività e in ordinata l’estroversione, otterremo una matrice che definisce, per ogni quadrante, uno stile sociale di comunicazione (analitico: bassa assertività e bassa estroversione; direttivo:  alta assertività e bassa estroversione; espressivo: alta assertività e alta estroversione; amabile: bassa assertività e alta estroversione).

Infine, un’ altra parte importante della comunicazione è legata ai cosiddetti “interpersonal skill”, ovvero le capacità di saper leggere e gestire emozioni,  motivazioni e comportamenti non solo propri ma anche di coloro che ci sono vicino. Anche in questo caso i nomi e le classificazioni utilizzate sono molteplici, ma è  comunque possibile indicare cinque tipi di capacità.

• Leadership

Il processo di leadership consiste nell’interazione di coloro che in una struttura (aziendale, professionale, ecc.) occupano la posizione più elevata (detti appunto leader) col resto del gruppo. Una delle caratteristiche fondamentali dei membri con capacità di leadership è quella di proporre idee e attività nel gruppo utilizzando in questo modo dei mezzi per influenzare i membri del gruppo a modificare il loro comportamento. Ma, dal momento che l’influenza sociale è comunque sempre un processo reciproco, quello che caratterizza i leader è che possono influenzare gli altri nel gruppo più di quanto siano influenzati loro stessi. Un leader deve inoltre essere un buon decision maker, sapendo prendere decisioni velocemente  con le giuste valutazioni e assumendosi le responsabilità che queste comportano, ma anche avere ottime capacità di delega, creando motivazione ed entusiasmo nei suoi sottoposti.

• Communication skill

Sotto questa denominazione troviamo le capacità di gestire la comunicazione sia verbale che scritta. La gestione dei feedback permette di alimentare in maniera potenzialmente infinita le informazioni offerteci dall’altra parte; con un “ascolto attivo” saremo in grado di entrare in sintonia con il nostro interlocutore, cogliendo tutte le sfumature del suo messaggio ed arrivando prima a comprendere quali sono i punti veramente importanti del discorso, con l’obiettivo finale di entrare in empatia con chi ci sta parlando.

• Team working

Per lavorare insieme ad altre persone, all’interno di un gruppo, allo scopo di raggiungere gli obiettivi prefissati, è necessario saper cooperare, assumendosi le proprie responsabilità  e seguendo il leader in maniera costruttiva, cioè cercando comunque di dare il proprio contributo a progetti e decisioni in base alla propria area di competenza.

• Networking

Con questo termine si intende il complesso di attività e iniziative finalizzate a creare e mantenere nel tempo contatti di diverso tipo con molteplici interlocutori (non solo interni all’azienda ma anche esterni) la cui collaborazione può portare alla nascita di nuovi progetti o alla efficace realizzazione di quelli normalmente condotti. La cosa importante è quindi cercare di costruire una rete di contatti “a tuttotondo”, senza limitarsi a prendere in considerazione il solo terreno abituale di relazione ma aprendosi anche verso settori professionali apparentemente estranei alla propria professione in senso stretto. Basilare diventa perciò sfruttare al meglio le occasioni di incontro, individuando gli interessi di cui ciascuno è portatore per rendere comuni degli obiettivi che in origine erano individuali.

• Problem solving

Il problem solving è la capacità di risolvere un problema elaborando le informazioni utili ed i feedback ricevuti dai nostri interlocutori e trovando velocemente delle soluzioni praticabili. Le tappe più importanti saranno in questo caso:

• l’identificazione del problema attraverso l’ascolto attivo;
• la proposizione di soluzioni alternative e la valutazione delle stesse;
• la scelta della soluzione da porre in essere;
• l’agevolazione della soluzione.

E Voi, in quale tipo di profilo Vi riconoscete?

Avv. Domenico Balestra

• proibiva alle società statunitensi di corrompere funzionari stranieri con la finalità di ottenere o mantenere affari, influenzando in modo negativo l’integrità finanziaria delle stesse e provocando il malfunzionamento dei mercati;
• obbligava tutte le società attive sul mercato mobiliare USA a mantenere registri contabili, in modo da poter rintracciare eventuali transazioni sospette;
• richiedeva la messa in opera di un sistema di controllo interno che vigilasse sulle irregolarità e differenze tra ciò che è riportato nelle scritture contabili e l’effettivo flusso finanziario.

Tale legge, modificata nel 1988 e ancora nel 1998, interessava tutte le società nazionali, controllate nazionali o estere, joint venture, partnership e imprese associate, coinvolgendo i rispettivi dirigenti, amministratori, dipendenti e rappresentanti; essa viene considerata come la pietra miliare per le funzioni di auditing e ha dato corso ad ulteriori sviluppi sia legislativi che regolamentari.
Nel 1985, ancora negli USA, è stata creata la National Commission on Fraudolent Financial Reporting (nota come Treadway Commission), con l’obiettivo di formulare raccomandazioni e suggerimenti per evitare i falsi in bilancio; il risultato è stata la “scoperta” dell’importanza, a tal fine, dei codici di comportamento, dei comitati di auditing e di una funzione di Internal Auditing il più possibile indipendente e attiva, attraverso la costituzione di un comitato di Audit (Audit Committe), composto interamente da consiglieri indipendenti, col compito di verificare annualmente l’osservanza del Codice Etico adottato.

Successivamente, un ulteriore e importante passo verso il rafforzamento della funzione di controllo è stato fatto con l’approvazione del Sarbanes Oxley Act (2002).

Tale normativa, riguarda tutte le aziende i cui titoli azionari siano registrati presso la Securities and Exchange Commission (SEC) e la cui capitalizzazione di Borsa superi i 75 milioni di dollari, e sancisce tre importanti regole:

• indipendenza delle società di revisione contabile e vigilanza sul loro operato, attraverso la creazione di un organismo pubblico di vigilanza (Public Company Accounting Oversight Board) (i cui componenti chiave non possono svolgere altri incarichi di consulenza e sono periodicamente ruotati) che ha il compito di regolamentare l’attività svolta dai revisori contabili e di verificarne il rispetto;
• maggiore attendibilità delle informazioni finanziarie e dei processi di controllo interno contabile, legata all’individuazione dell’amministratore delegato e del direttore finanziario (CFO) come responsabili dell’implementazione del sistema di controllo interno e delle procedure circa le informazioni per il mercato. Tali figure devono quindi valutare l’efficacia di tale sistema di controllo sul processo di relazione del bilancio, comunicandone i risultati e le conclusioni nei report di bilancio e periodici;
• accrescimento dei poteri di regolamentazione e vigilanza riconosciuti alla SEC, la quale vigila sull’operato del Public Company Accounting Oversight Board ed emana norme di dettaglio per assicurare che le informazioni finanziarie divulgate rappresentino la situazione reale.
  Inoltre, la SEC assume il ruolo di disciplinare il settore degli analisti finanziari e delle società di rating per evitare indebite influenze esterne e conflitti di interesse, con sanzioni penali (reclusione fino a vent’anni) e amministrative (multa fino a 5 milioni di dollari) per i falsi e le frodi che incidano sull’acquisto e la vendita di strumenti finanziari.

E’ appena il caso di notare come tali norme abbiano pesantemente contribuito all’emanazione di direttive europee per la regolamentazione societaria, compreso il piano di azione (pubblicato il 21 maggio 2003) per la modernizzazione del diritto societario ed il rafforzamento della Corporate Governance all’interno dell’Unione.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/genesi-del-risk-management-foreign-corrupt-practises-act-sarbanes-oxley-act/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/il-collegio-sindacale/ https://studiolegalebalestra.it/il-collegio-sindacale/#comments Mon, 23 Jan 2017 10:02:25 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=892 Il Collegio Sindacale, disciplinato dal Codice Civile, è l’organo di controllo la cui azione è volta alla verifica del rispetto sia della legge e dell’atto costitutivo sia dei principi di corretta amministrazione, ex articolo 2403 c.c.
Tale norma introduce, in realtà, una regola di carattere generale, che coinvolge non solo l’organo di controllo ora in esame, ma anche quello di amministrazione.
Per vigilare sull’adeguatezza degli assetti, i sindaci hanno la possibilità di usare tre tipi di strumenti:

• informativi, riguardanti l’obbligo di partecipare alle assemblee, alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, il flusso informativo periodico proveniente dagli organi delegati ex articolo 2381, 5° comma, c.c., l’obbligo di scambio di informazioni tra il collegio sindacale ed i soggetti incaricati del controllo contabile previsto dall’articolo 2409 septies c.c.;
• istruttori, costituiti dal potere discrezionale ed autonomo di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni societarie o su determinati affari, sancito dall’articolo 2403 bis, 2° comma, c.c., mentre il 1° comma del medesimo articolo permette di compiere atti di ispezione e controllo in qualsiasi momento e anche senza la collaborazione degli amministratori;
• reattivi, ovvero gli strumenti sanzionatori previsti dal Codice Civile, come l’articolo 2408 c.c. che prevede il ruolo del collegio di raccogliere le denunce dei soci. Vi è da ritenere che le omissioni concernenti gli assetti possano costituire fatti di gravità tale da legittimare la convocazione dell’assemblea da parte dell’organo in esame, ai sensi del nuovo articolo 2406, 2°comma, c.c., e dell’articolo 2409, che attribuisce al collegio la facoltà di denunciare al tribunale le gravi irregolarità poste in essere dagli amministratori, idonee a recare danno alla società.

Nel caso in cui, infine, i sindaci abbiano omesso di vigilare sugli assetti, è ipotizzabile la loro revoca per giusta causa in base al disposto dell’articolo 2400, 2° comma, c.c.
Inoltre, per le società quotate ed “assimilate” trova specifica disciplina il Testo Unico in materia Finanziaria (TUF); in particolare, l’articolo 149 attribuisce al collegio lo specifico compito di vigilare:

• sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società;
• sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle controllate ai sensi dell’art. 114, c. 2°, TUF.

Per quanto riguarda, nello specifico, la lettera b del 1°comma, concernente il rispetto dei principi di corretta amministrazione, il dovere di vigilanza si sostanzia nel verificare la conformità delle scelte di gestione ai generali criteri di razionalità economica posti dalla scienza economica aziendale, senza mai sindacare sull’opportunità gestionale della scelta.

In pratica, il collegio dovrà vigilare affinché le scelte gestionali siano improntate al principio di ragionevolezza e diligenza, con la tempestiva assunzione da parte degli amministratori delle informazioni necessarie in relazione alla decisione da prendere: solo in tal caso potrà essere applicata la cosiddetta business judgement rule, che ha l’effetto di rafforzare l’assoluta discrezionalità dei directors nell’adozione delle decisioni relative al governo societario.

La business judgement rule implica infatti, nella sua formulazione più nota, “la presunzione che nell’intraprendere decisioni commerciali, l’amministratore abbia agito su opportune basi informative, in buona fede e nell’onesto convincimento di decidere nel miglior interesse della società”; in questo caso, il giudice non dovrà entrare nel merito delle singole scelte amministrative in quanto fortemente connotate dal carattere della discrezionalità.

Avv. Domenico Balestra

In tutto il mondo il ruolo dell’organo amministrativo si è trasformato col tempo, con una notevole crescita dei compiti ad esso assegnati. Il ruolo chiave del board (almeno nelle società medio-grandi) non è più quello di amministrare la società, bensì quello di controllare e sorvegliare gli amministratori affinché siano loro a gestire l’azienda in maniera efficiente. Si delinea quindi una distinzione di ruoli tra executive directors (con il compito di amministrare la società) e non-executive directors (con compiti di sorveglianza e supervisione sui primi). Tale tendenza è confermata negli USA dal Report of The American Academy’s Corporate Responsability Steering Committe, in Gran Bretagna dal Code of Best Practise, in Germania dal KonTraG del 1998, in Francia dal Codice del Commercio, in Spagna dal Còdigo Olivencia.

In Italia, disposizioni simili sono state introdotte con la riforma del 2003 (D.Lgs. 6/2003).

L’articolo 2392 c.c., in tema di responsabilità degli amministratori sia per atti che per omissioni, postula l’esistenza di un rapporto organico di amministrazione con la società, in forza del quale colui che opera come amministratore è inserito nell’organizzazione sociale e richiama genericamente gli obblighi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo, tralasciando di formare un elenco di doveri che non potrebbe in ogni caso essere esaustivo.
Altro punto controverso è l’obbligo di diligenza come criterio di valutazione della responsabilità amministrativa; il confine tra errore inevitabile con l’ordinaria diligenza ed errore che la diligenza avrebbe evitato non è di agevole determinazione.

Ultimamente, la Cassazione è intervenuta sulla questione, differenziando la diligenza richiesta a seconda del tipo di obbligazioni gravanti sugli amministratori: per quelle a contenuto specifico, gli amministratori sono esenti da responsabilità solo per impossibilità della prestazione per causa non imputabile ex art. 1218 c.c.; per quelle a contenuto generico, l’agire diligente è compenetrato nel contenuto della prestazione dell’amministratore.

Con la riforma del 2003, il legislatore sembra comunque addivenire ad una soluzione del problema, attraverso l’articolo 2403 c.c. il quale, seppur dedicato al collegio sindacale, sancisce l’obbligo di rispettare i principi di corretta amministrazione. In questo modo il legislatore si è parzialmente sganciato dalla sola nozione di diligenza, richiamando anche gli articoli 1175 c.c. e 1375 c.c. sulla correttezza e buona fede, sostanzialmente sovrapponibili.
Sull’altro fronte, il già citato articolo 2392 c.c. precisa che la diligenza pretesa dagli amministratori è quella “richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro competenze”.

Pertanto, il Presidente del CdA di una società di capitali, chiamato a rispondere come coobbligato solidale per omissione di vigilanza, non può sottrarsi alla responsabilità adducendo che le operazioni, integranti l’illecito, sono state poste in essere con ampia autonomia da un dirigente della società medesima, come confermato anche dalla Relazione Governativa alla riforma del 2003.

Anche per ciò che concerne le “specifiche competenze” richieste dal codice civile, la Relazione chiarisce che “non significa che gli amministratori debbano necessariamente essere periti in contabilità, in materia finanziaria, e in ogni settore della gestione e dell’amministrazione dell’impresa sociale, ma significa che le loro scelte devono essere informate e meditate, basate sulle rispettive conoscenze e frutto di un rischio calcolato”.

Capita, infine, che il consiglio attribuisca tutte le competenze ai delegati. Per contrastare tale tendenza, il legislatore con la legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 ha introdotto il principio cardine della creazione di un “assetto organizzativo idoneo a promuovere l’efficienza e la correttezza della gestione dell’impresa sociale” (art. 4, 2° comma, lett. b).

Avv. Domenico Balestra

Potete facilmente consultarla cliccando sulla Union Jack situata sulla barra superiore del sito o andando direttamente all’indirizzo www.studiolegalebalestra.it/?lang=en.

Altre novità sono disponibili in entrambe le lingue, come il tasto “cerca”  nella sezione articoli e video, che potrà facilitare la Vostra consultazione sui numerosi articoli presenti (per ora soprattutto il lingua italiana) e l’aggiornamento delle Policy che Vi invitiamo a consultare.

E’ stato un 2016 copioso di eventi, social e non solo (nuova sede, nuovi canali YT che hanno raggiunto oltre 2.500 visualizzazioni in 6 mesi, pagina FB e versione inglese) ma soprattutto ricco di soddisfazioni lavorative per lo Studio e ovviamente per i nostri Clienti, con un buon trend rispetto alla media del settore.

Siamo al lavoro perché il 2017 possa essere ancora migliore, attraverso l’erogazione di nuovi servizi ed il perfezionamento di quelli già forniti, il consolidamento del mercato in lingua inglese, il lancio di altre novità, avendo sempre come fine la soddisfazione del Cliente, nel rispetto della nostra mission: “Agire oggi, pensare al domani“.

Buone Feste!

Lo Studio

L’istituzione di questa Funzione è prevista, nell’ambito della disciplina del diritto degli intermediari finanziari (intermediari autorizzati ex art. 107 Testo Unico Bancario, Società di Gestione del Risparmio e SICAV), dalla delibera CONSOB n. 11522 del 1.7.1998 e successive modificazioni (“Regolamento recante norme di attuazione del Decreto Legislativo 23.2.1998 n. 58”), che ne individua le funzioni e le principali caratteristiche:

• costante verifica dell’idoneità delle procedure interne al fine di assicurare il rispetto della normativa vigente, individuata nel TUF e nei relativi regolamenti di attuazione;
• attività di vigilanza sul rispetto delle procedure interne;
• vigilanza sul rispetto del codice interno di comportamento degli organi amministrativi e di controllo, dei dipendenti e dei collaboratori;
• gestione del registro dei reclami;
• azione di supporto consultivo ai settori dell’organizzazione aziendale con riferimento alle problematiche concernenti la prestazione dei servizi, i conflitti di interessi e i conseguenti comportamenti da tenere.

Mutuando tale impostazione organizzativa alle società quotate od “assimilate”, si può definire la Funzione di Controllo Interno come l’insieme sul piano organizzativo di metodi e procedure coordinati fra loro per:

• la salvaguardia del patrimonio aziendale;
• il controllo dell’accuratezza e della validità dei dati contabili;
• l’aumento dell’efficienza operativa e la verifica dell’aderenza delle operazioni alle linee guida ed alle politiche indicate della direzione.

Tale ruolo, operativamente, si traduce nella costante verifica del rispetto dei principi di economicità, efficacia ed efficienza della gestione e nel controllo dell’affidabilità e dell’integrità del flusso informativo sia interno che esterno, in uno con la continua verifica dell’aderenza a politiche, piani, procedure, leggi e regolamenti delle operazioni poste in essere da parte dei singoli settori aziendali e dell’impresa nel suo complesso.

La disciplina di riferimento sottolinea l’importanza che tale attività sia affidata ad un Responsabile, il quale, dotato delle necessarie competenze e che abbia maturato una significativa esperienza in materia di audit, riferisca periodicamente (con appositi reports) in merito ai risultati della propria attività al Consiglio di Amministrazione e al Collegio Sindacale, anche in sede di Audit Committee.

A cura del Responsabile della Funzione è posto l’obbligo della tenuta e della compilazione del “Registro dei controlli”, in cui vengono annotate cronologicamente tutte le verifiche poste in essere, le eventuali anomalie riscontrate ed i suggerimenti proposti per la risoluzione dei problemi.

Inoltre, è fatto obbligo al soggetto in parola di trasmettere, in via ordinaria, almeno una volta l’anno, in occasione dell’esame del bilancio, al C.d.A. ed al Collegio, un’apposita relazione riassuntiva che riporti, in via separata per ciascun servizio, l’oggetto delle verifiche effettuate nel corso dell’anno, gli esiti delle stesse e le eventuali proposte conseguenti nonché le decisioni eventualmente assunte dai responsabili dei settori dell’organizzazione aziendale o degli organi aziendali competenti, nonché il piano delle verifiche programmate per l’anno successivo.

Il Risk Manager, per la natura dell’attività svolta, non dovrebbe dipende gerarchicamente da alcun Responsabile delle aree operative oggetto di verifica ma trova idonea collocazione, nell’organigramma aziendale, in posizione di “staff” con il C.d.A.

Avv. Domenico Balestra

Passiamo oggi quindi ad analizzare la risarcibilità dei pregiudizi non patrimoniali, ricordando che la relativa disposizione (art. 2059 c.c.) prescrive come tale danno debba “essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge“.

Inoltre, vale la pena di notare come l’articolo in parola sia inserito nel libro IV, titolo IX del Codice Civile (Rubricato “Dei fatti illeciti”) e quindi ben lontano, sia geograficamente che concettualmente, dalle norme che regolano il risarcimento del danno contrattuale di cui agli artt. 1218 e seguenti (libro IV, titolo I).

Ci si chiede quindi:

1. Il danno non patrimoniale va risarcito solo in ipotesi di responsabilità extracontrattuale, oppure anche in quella di responsabilità contrattuale?
2. Più in generale, quali tipi di pregiudizio copre la nozione in parola?

Per rispondere, è necessario ripercorrere, brevemente, la storia giurisprudenziale di questa materia.

Prima del 2003, infatti, l’articolo 2059 veniva applicato solo per il risarcimento del c.d. “danno morale soggettivo” (inteso come sofferenza interiore del soggetto a seguito del danno riportato), esclusivamente laddove il fatto-causa del danno fosse un reato, mentre il danno biologico veniva fatto ricadere sotto la previsione di cui all’articolo 2043. Vi era quindi una evidente disparità di trattamento tra il risarcimento di danni extracontrattuali provocati da un fatto qualificabile come reato e quelli provocati da altre condotte (si pensi, ad esempio, ad illeciti amministrativi non qualificati penalmente).

Dopo il 2003, con le famose “sentenze gemelle” della Corte di Cassazione, attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’articolo 2059, si è invece giunti ad ammettere l’applicabilità della disposizione in parola (e quindi la possibilità di risarcimento) anche quando non sussista il fatto-reato, e precisamente:

• nei casi in cui la legge consenta espressamente il ristoro del danno non patrimoniale, anche al di fuori di ipotesi di reato (ad esempio, si pensi al trattamento illecito di dati personali di cui al D.Lgs. 196/2003);
• laddove il fatto, anche se non penalmente previsto, abbia violato un interesse di rilevanza costituzionale in maniera grave (e cioè oltre la soglia di tolleranza minima di cui all’articolo 2 della Costituzione).

Con le medesime pronunce, è stata altresì ampliata la nozione di danno morale, dilatato fino a ricomprendere il danno biologico, quale lesione del bene salute, “sganciando” quindi il medesimo dall’articolo 2043.

Questa impostazione, se da un lato è certamente più garantista nei confronti del danneggiato, ha però portato ad un abuso nelle richieste risarcitorie, spesso duplicate sotto forma di voci diversamente indicate ma spesso non del tutto distinguibili le une dalle altre (danno biologico, morale, tanatologico, da morte di congiunto, ecc.).

Nel 2008 le Sezioni Unite sono pertanto tornate sul punto, precisando la locuzione “danno non patrimoniale” di cui all’articolo 2059 deve ricomprendere, in sé, tutte le nozioni di danno non patrimoniale, ivi compreso quello biologico e morale, dovendosi evitare duplicazione delle medesime voci di danno; in questo modo si è altresì rinforzato e confermato il c.d. “sistema bipolaristico“, il quale prevede l’applicazione dell’articolo 2043 per il danno patrimoniale e dell’articolo 2059 per quello non patrimoniale.

Avendo con ciò risposto alla domanda di cui al punto 2, rimane da chiedersi se il danno non patrimoniale vada risarcito solo in ipotesi extracontrattuali o meno.

A tal proposito, pare ormai essersi fatta strada, in giurisprudenza, la teoria che i danni non patrimoniali siano risarcibili se e in quanto conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, secondo lo schema previsto dall’articolo 1223 del Codice e siano, dunque, a questo collegabili sulla base di un nesso causale.

Sempre nel 2008, difatti, il Supremo Collegio in composizione plenaria ha espressamente escluso la possibilità di riconoscere persistente validità al principio del concorso sia “proprio” che “improprio” di responsabilità, in favore di un regime unitario dell’obbligazione risarcitoria del danno alla persona, indipendentemente dalla fonte (contrattuale o extracontrattuale) segnando quindi un definitivo superamento sul piano della tutela risarcitoria della distinzione tra le due tipologie di responsabilità.

Avv. Domenico Balestra

Tutte e tre queste figure hanno un notevole punto di contatto nella circostanza che, una volta attivate dalla parte interessata, producono una risoluzione, per l’appunto, di diritto (ovverosia “automatica”) del negozio stipulato, con la conseguenza che la (eventuale) pronuncia giudiziale sul contratto non potrebbe che essere dichiarativa – nel senso di accertamento dell’ormai avvenuta risoluzione – e mai costitutiva (con un principio sostanzialmente uguale a quanto abbiamo visto per le pronunce giudiziali di nullità.

Nello specifico, l’articolo 1456 prevede la possibilità di inserire in contratto una clausola, riservata ad una o più delle parti contraenti, la quale preveda la risoluzione del negozio medesimo, laddove una o più obbligazioni non vengano adempiute secondo le stabilite modalità.

Siamo, quindi, nel campo delle facoltà c.d. “potestative“, attivabili dalla parte alla quale il diritto è riconosciuto al semplice verificarsi di una condizione; l’evidente ratio è quella di permettere alle parti una sorta di auto-tutela, ottenendo la risoluzione del contratto, laddove l’altro contraente non adempia ad una o più obbligazioni, specificatamente qualificate nel negozio e quindi – verosimilmente – ritenute di notevole importanza, senza bisogno di pronuncia giudiziale.

Saranno quindi le stesse parti contraenti a stabilire aprioristicamente, nel contratto, la rilevanza di uno o più inadempimenti: l’unica condizione, per dottrina e giurisprudenza pressoché allineate, è che la clausola risolutiva espressa sia stata specificatamente prevista con  riferimento ad un o più obbligazioni ben determinate, non essendo sufficiente un generico inserimento o come mera “clausola di stile“.

Anche in questo caso, quindi, dovranno essere utilizzate le ben note norme generali sull’interpretazione del contratto, di cui agli articoli 1362 e seguenti c.c., e la già più volte nominata “teoria dell’affidamento“, onde verificare la reale portata della clausola concretamente inserita nel negozio.

Avv. Domenico Balestra 

]]> https://studiolegalebalestra.it/la-clausola-risolutiva-espressa/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/anatocismo-bancario-la-nuova-delibera-cicr/ https://studiolegalebalestra.it/anatocismo-bancario-la-nuova-delibera-cicr/#comments Wed, 02 Nov 2016 16:06:50 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=863 Abbiamo riassunto, in un precedente articolo, la storia più e meno recente dell’anatocismo bancario, fenomeno il quale ha passato periodi alterni tra usi, legalità e applicazione a sola favore degli istituti bancari.

Nel momento in cui scrivevo, nell’ottobre del 2015, eravamo peraltro tutti in fervente attesa della delibera CICR, prevista dal nuovo articolo 120 TUB così come modificato dalla Legge di Stabilità 2014, che avrebbe dovuto risolvere l’annosa questione.

La delibera in parola è finalmente in vigore dalla fine di settembre 2016, in un testo che si compone di 5 articoli i quali in breve stabiliscono che:

• Con riguardo alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, gli interessi debitori non possono produrre interessi, con la sola eccezione degli interessi di mora, in conformità a quanto prescritto dai principi generali fissati dall’art. 1194 c.c., nonché dall’art. 1234 c.c. e dall’art. 1284 c.c. (ovverosia sostanzialmente i pagamenti effettuati vanno prima imputati sugli interessi ed il debitore non può scegliere come effettuare l’imputazione senza il consenso del creditore);
• Relativamente ai rapporti di conto corrente, gli intermediari debbono assicurare ai clienti la stessa periodicità, comunque non inferiore ad un anno, nel conteggio degli interessi creditori e debitori e gli interessi debbono tendenzialmente essere conteggiati il 31 dicembre di ciascun anno;
• Per i contratti di apertura di credito regolati in conto corrente e gli sconfinamenti di conto, fermo il termine del 31 dicembre, gli interessi debitori debbono essere contabilizzati separatamente rispetto alla sorte capitale.

Infine, l’articolo 4 della delibera in parola disciplina la questione del saldo periodico della sorte capitale ed il connesso regime di capitalizzazione degli interessi, stabilendo che gli interessi debitori divengono esigibili il 1° marzo dell’anno successivo a quello in cui sono maturati, periodo al quale si somma un ulteriore lasso di 30 giorni a favore del debitore decorrente dalla data, sostanzialmente, della richiesta e relative comunicazioni di cui all’art. 119 TUB.

Premesso che solo la pratica potrà portarci a dare una valutazione complessiva circa la bontà della norma in esame, un paio di considerazioni sorgono immediate:

• corretto appare stabilire, nero su bianco, la medesima periodicità nel conteggio degli interessi, tanto debitori che creditori;
• l’anatocismo parrebbe continuare a sopravvivere con riguardo agli interessi moratori, peraltro con specifica previsione solo relativamente alle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito;
• è quindi possibile che in un futuro scenario la questione si sposti sulla definizione di interessi moratori, posto che l’articolo 1219 numero 3) del codice civile si potrebbe prestare ad interpretazioni estensive.

Avv. Domenico Balestra

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Tipicamente, questa situazione si verifica (più sovente di quanto si potrebbe pensare) quando un immobile che era in precedenza locato ad uso abitativo viene rilocato ad uso commerciale, ma il locatore/proprietario non è a conoscenza del fatto che spesso il semplice cambio della destinazione d’uso rischia di non essere sufficiente; potrebbero infatti esservi particolari normative in tema di igiene e sicurezza che, a seconda dell’attività che si andrà ad esercitare nell’immobile, comporterebbero interventi decisamente onerosi o addirittura non realizzabili per le particolari caratteristiche dell’immobile locato.

Cosa succede quindi se l’immobile è, di fatto, inutilizzabile ai fini dell’attività dedotta nel contratto di locazione? Il conduttore deve continuare a pagare i canoni o può risolvere il contratto? Si può chiedere il risarcimento del danno?

In giurisprudenza si alternano, sostanzialmente, due correnti:

• secondo la prima, dovrebbe essere il conduttore a verificare se le caratteristiche dell’immobile siano adeguate o meno all’attività che ivi sarà esercitata ed il correlato rilascio delle autorizzazioni amministrative necessarie. In questo caso, quindi, il conduttore non potrebbe agire per risoluzione del contratto ed il locatore non solo non sarebbe tenuto al risarcimento del danno, ma potrebbe tranquillamente continuare ad esigere il pagamento dei canoni di locazione concordati;
• viceversa, secondo un altro orientamento, la non idoneità all’esercizio di un’attività commerciale e la relativa mancanza delle autorizzazioni o concessioni amministrative costituirebbe inadempimento del locatore, e ciò giustificherebbe la risoluzione del contratto ex art. 1578 c.c., per vizio della cosa locata (salvo che il conduttore non fosse a conoscenza della situazione e l’abbia volontariamente accettata).

Premesso che la Cassazione ha, ultimamente, aderito a quest’ultimo orientamento, più favorevole al conduttore, è importante sottolineare come la situazione sia variabile da caso a caso, specialmente con riferimento a come è stato stipulato il contratto e all’interpretazione delle relative clausole.

Difatti, da un lato sarà importante verificare se nel contratto medesimo è stato fatto specifico riferimento ad una tipologia di attività commerciale o se invero la medesima è stata indicata in modo così generico che il locatore non poteva essere a conoscenza delle particolari autorizzazioni necessarie; dall’altro, potrebbero esservi delle clausole le quali specificano che particolari accertamenti/autorizzazioni sono a carico dell’una o dell’altra parte, o addirittura potrebbe essere contenuta una clausola risolutiva espressa per il caso di mancate autorizzazioni ex art. 1456 c.c.

Si rileva quindi, come sempre, l’importanza di un attento studio in fase di stipula, che può evitare conseguenze decisamente negative per una delle parti.

Avv. Domenico Balestra

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L’azione revocatoria fallimentare, invece, pur essendo anch’essa utile ai fini della ricostituzione del patrimonio del fallito (patrimonio che ovviamente non torna nella disponibilità del debitore quanto piuttosto a garanzia dei creditori) risponde altresì all’esigenza di mantenere inalterata la par condicio creditorum.

Gli atti compiuti dal debitore possono difatti danneggiare i creditori in molteplici modi:

• avvantaggiandone alcuni rispetto ad altri (ad es. tramite costituzione di trust, fondi patrimoniali, patrimoni destinati);
• rendendo più difficile la pronta realizzazione in denaro (permuta di beni facilmente alienabili con altri, conferimento dei beni in società);
• comportando una reale diminuzione del patrimonio del fallito (atti a titolo gratuito e atti a titolo oneroso a corrispettivo inadeguato).

Andiamo quindi ad approfondire quest’ultimo caso, che si rivela quanto mai d’attualità in quanto oggi molti venditori si trovano ad avere disperato bisogno di liquidità immediata e praticano forti sconti sui beni in vendita (immobili, appartamenti, veicoli) a tutto vantaggio dei (pochi) acquirenti in grado di effettuare pagamenti liquidi e immediati.

Ma qual è il rischio nel caso in cui poi il venditore fallisca nel periodo di 1 anno/6 mesi successivi all’acquisto?

Potrà il curatore fallimentare procedere con azione revocatoria o agire per la differenza?

Quali sono i termini?

Innanzi tutto, il primo indice da verificare è il prezzo d’acquisto, soprattutto dopo la riforma della Legge Fallimentare del 2005.

Nel caso, infatti, di acquisti a titolo oneroso in cui le prestazioni eseguite dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato, la legge prevede condizioni più sfavorevoli per l’acquirente ed in particolare:

• il periodo sospetto si allunga fino ad un anno precedente alla dichiarazione di fallimento;
• si presume la conoscenza, da parte dell’acquirente, dello stato di insolvenza. Dovrà quindi essere chi ha acquistato a dare la prova, sempre difficile, di non aver conosciuto lo stato di insolvenza della controparte.

Nel caso, invece, di acquisti a titolo oneroso avvenuti a condizioni di mercato:

• si ribalta l’onere della prova, e dovrà quindi essere il curatore a dimostrare che l’acquirente era a conoscenza dello stato di insolvenza;
• si dimezza il periodo sospetto che è in questo caso di sei mesi precedenti alla dichiarazione di fallimento.

Inoltre, a seguito della riforma, in caso di vendita a condizioni di mercato (definita dalla Legge Fallimentare “a giusto prezzo”) la quale abbia ad oggetto immobili ad uso abitativo destinati ad abitazione principale o ad uso non abitativo destinati a costituire sede principale dell’attività di impresa, non è mai esercitabile l’azione revocatoria, ad evidente tutela dell’acquirente.

Attenzione però alle due condizioni principali richieste dalla legge:

• la vendita o il preliminare di vendita devono essere trascritti;
• per abitazione principale, nel silenzio della norma, si ritiene debba intendersi la residenza, la quale quindi andrà trasferita quanto prima.

Cosa succede, infine, nel caso in cui l’eventuale azione revocatoria venga accolta?

Il bene acquistato rientrerà nella massa fallimentare e l’acquirente “revocato” non potrà fare altro che insinuarsi nel passivo, verosimilmente però senza alcun tipo di privilegio e quindi con prospettive tutt’altro che rosee circa la possibilità di recuperare la somma pagata.

Avv. Domenico Balestra

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Il patto contiene sia elementi della locazione (pagamento di un corrispettivo verso godimento di una cosa), sia del deposito (obbligo alla conservazione e custodia) con la particolarità, però, che il contratto non prevede la consegna materiale alla Banca (la quale infatti ignora il contenuto della cassetta, che potrebbe per assurdo anche essere vuota).

Obbligo dell’utente come sancito dalle Norme Bancarie Uniformi (NBU), oltre all’ovvio pagamento del canone (in caso di inadempimento, l’art. 1841 fissa le regole del procedimento di apertura forzata) risulta essere quello di  non inserire in cassetta oggetti che possano arrecare pericolo o disturbo.

Parallelamente, la Banca deve garantire la possibilità di accesso al cliente negli orari di apertura al pubblico, fornire uno spazio idoneo  alla custodia qualificata degli oggetti e custodire i locali con mezzi e risorse adeguate alla finalità del servizio.

Ma che cosa succede se gli oggetti inseriti in cassetta vengono persi, rubati o danneggiati?

La legge stabilisce la responsabilità dell’istituto a titolo “quasi” oggettivo, con la sola esclusione del caso fortuito; la Banca, per andare esente dall’obbligo di risarcimento, dovrà quindi dimostrare che la prestazione, nel caso specifico, era impossibile, essendo l’evento non solo impossibile da prevedere, ma altresì di natura tale da non poter essere impedito.

Ne deriva che una delle più comuni cause di perdita, ovverosia il furto, rientra quasi sempre tra le responsabilità della Banca, essendo molto difficile per la medesima dimostrare il caso fortuito.

Anche la rapina è spesso coperta, salvo l’applicazione di una violenza “irresistibile” (i soliti e tristi casi di rapine a mezzo taglierini et similia non possono di solito quindi essere ragionevolmente ritenuti eccezionali, essendo le lame facilmente procurabili).

Per quanto concerne i fatti naturali, terremoti e alluvioni possono essere considerati “fortuiti” con riferimento alla particolare zona dell’evento (classificazione sismica e presenza di corsi d’acqua) e sempre valutando l’eventuale concorso colposo della Banca.

Infine, per gli eventi socio-politici, per aversi fortuito è solitamente necessario essere in presenza di situazioni macroscopiche (ad esempio alcuni saccheggi avvenuti  nel corso dell’ultimo conflitto mondiale sono stati ovviamente ritenuti non di responsabilità dei singoli istituti).

E cosa accade se viene riconosciuta la responsabilità della Banca?

Il cliente dovrà, innanzi tutto, assolvere all’onere di provare cosa era contenuto nella cassetta, con la possibilità di utilizzare ogni metodo probatorio, incluse le testimonianze.

Vi è poi la questione di eventuali limiti alla somma risarcibile. Le NBU risalenti all’immediato dopoguerra, infatti, prevedevano soglie fisse che potevano essere oggetto di singole contrattazioni al rialzo da parte del cliente; mentre successivamente si è fatto ricorso ad un diverso meccanismo, impegnando il cliente a non immettere in cassetta beni per valori superiori a quelli contrattualmente previsti. In ogni caso, tali limitazioni sono state escluse dalla Cassazione.

Oggi, i contratti prevedono quindi che la Banca sia responsabile dell’intero corrispettivo della cassetta, ma parallelamente al cliente è richiesto di indicare in contratto l’indicativo valore del contenuto medesimo, per esigenze di idonea determinazione del canone e copertura assicurativa della Banca. Di conseguenza, a fronte di un risarcimento per la perdita superiore a quanto preventivamente indicato, l’istituto potrebbe a sua volta fare causa al cliente, chiedendo il risarcimento del danno causato con informazioni scorrette.

Va segnalato, in ogni caso, che tali clausole, con riferimento ai contratti conclusi con un soggetto definito come consumatore, potrebbero qualificarsi come vessatorie ex art. 33 Codice del Consumo e quindi essere ritenute nulle (qui approfondiamo la differenza tra consumatore e professionista).

 Avv. Domenico Balestra

La libera circolazione, difatti e almeno nella teoria, dovrebbe favorire la partecipazione ed il ricambio dei soci, dando modo ai gruppi di controllo più competitivi, perseveranti e preparati di prendere le redini dell’azienda, aumentandone valore, avviamento e profitti e quindi in ultima analisi accrescendo altresì il livello generale di benessere attraverso l’aumento di posti di lavoro, imposte versate all’erario, qualità dei prodotti/servizi offerti, e così via.

Ci sono però dei casi nei quali tale circolazione può essere “ostacolata”, del tutto legalmente, o addirittura vietata dal legislatore.

In ordine al secondo profilo, l’art. 2343 c.c., co.III stabilisce, ad esempio, che le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione.

Con riguardo, invece, alle limitazioni “volontarie” alla circolazione, esistono sia i limiti statutari, e cioè risultanti direttamente dall’atto costitutivo della società, sia i c.d. “sindacati di blocco” e cioè per l’appunto i patti parasociali.

I limiti statutari possono essere riassunti in tre grandi categorie:

• clausole di prelazione, le quali impongono al socio “uscente” di offrire le azioni da vendersi preventivamente agli altri soci già presenti in società, a parità di condizioni rispetto ai terzi. Trattasi, come è facile intuire, di istituto simile a quello della prelazione volontaria che spesso si ritrova in svariati contratti, ma con una particolarità, in quanto siamo qui in presenza di efficacia reale uguale a quella prevista a carico dei coeredi in fase di divisione (c.d. “retratto successorio“, art. 732 c.c.). In pratica, la vendita eventualmente effettuata senza il rispetto della clausola è inefficace;
• clausole di gradimento, che prevedono una selezione dei soci sulla base di criteri oggettivi (ad esempio, possesso di determinati titoli di studio) oppure soggettivi (mero gradimento di un organo sociale, quasi sempre identificato nel CdA);
• clausole di riscatto, le quali stabiliscono la possibilità di esercitare, da parte della società e/o dei soci della medesima, un’opzione di riscatto al verificarsi di particolari condizioni (es. morte o incapacità di un’azionista).

I patti parasociali, invece, sono tendenzialmente rimessi alla libera autonomia delle parti, ma a differenza di quanto visto sopra, hanno efficacia meramente obbligatoria, limitandosi a vincolare solo le parti contraenti. Eventuali vendite in violazione dei patti suddetti, quindi, non sono impugnabili, ma obbligano solamente il socio uscente e inadempiente al risarcimento del danno a favore degli altri contraenti.

Come visto nel video sulla nullità del contratto, tali patti anche se stipulati a tempo indeterminato non sono considerati nulli dalla giurisprudenza maggioritaria, proprio in virtù della loro efficacia “solo” obbligatoria.

Avv. Domenico Balestra

Senza entrare nel dettaglio della gestione completa dell’attività di credit management, che occuperebbe ben più spazio di quello solitamente destinato ai nostri articoli (per approfondimenti potete visionare alcuni video e articoli precedenti), trattiamo oggi il sempre più diffuso (e giuridicamente interessante) problema del dover effettuare un’azione di recupero nei confronti di società cancellate dal Registro delle Imprese.

Per dare possibilità a tutti di capire le conclusioni che andremmo a trarre, sono necessarie almeno due premesse.

La prima, è quella di ricordare come, dagli anni Duemila, relativamente al Registro sia vigente nel nostro Paese il regime di pubblicità legale: ciò, significa che quanto pubblicato sul Registro medesimo si presume conosciuto e che non è possibile eccepire il contrario, indipendentemente dall’effettiva conoscenza o meno di quanto ivi contenuto.

La seconda, è che pertanto per tutte le società previste dal Codice Civile (inclusa anche, a quanto pare, la società semplice) l’iscrizione nel Registro è, quantomeno, condizione di regolarità delle medesime, con l’ulteriore e non trascurabile differenza che per SNC e SAS l’iscrizione non costituisce condizione di esistenza delle medesime, così come avviene, viceversa, per le società di capitali. Ciò, significa che, parlando delle prime, dovremo ulteriormente distinguere tra società “regolari” (regolarmente iscritte) e “irregolari” (non inserite nel Registro).

Tralasciando quindi la questione della liquidazione e relative responsabilità (anche penali) dei liquidatori, sulle quali torneremo in futuro, vediamo ora cosa succede nel momento in cui il creditore che sta agendo per il recupero di quanto vantato “scopre” che la società a lui debitrice è cessata.

Tenendo in mente quanto sopra premesso, vediamo per primo il caso, più semplice, della società irregolare.

In questa situazione, difatti, non essendoci iscrizione nel Registro, non può seguire la cessazione; ciò significa che non vi è alcun atto (formale) che abbia valore di pubblicità legale, con la conseguenza che la cessazione non può ritenersi conosciuta dai terzi. Pertanto, la società si riterrà esistente fintanto che esisteranno uno o più creditori sociali, senza che nessun termine possa iniziare a decorrere (e da quando, d’altra parte, potrebbe decorrere in mancanza di atti formali?). Con particolare riguardo alla SAS, la società continuerà a ritenersi esistente con la divisione tra accomandatari e accomandanti.

Per quanto riguarda, invece, le società regolari:

in presenza di SNC, con la cancellazione della società dal registro, la medesima si estingue anche laddove rimangano dei creditori sociali insoddisfatti, indipendentemente dall’eventuale elemento di dolo/colpa dei liquidatori. I creditori, però, potranno tranquillamente agire nei confronti dei soci, i quali rimangono personalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte, ed eventualmente anche dei liquidatori in caso di dolo/colpa dei medesimi. Il tanto menzionato termine di un anno dall’avvenuta cancellazione, difatti, riguarda solamente la facoltà, per i creditori, di chiedere il fallimento della società (con tutte le note conseguenze in campo penale, costituendo la pronuncia di fallimento il primo gradino per eventuali condanne per bancarotta) ma non costituisce abbreviazione del termine di prescrizione dei singoli crediti;

in presenza di SAS, chiaramente solo i soci accomandatari saranno illimitatamente responsabili come sopra, mentre gli accomandanti risponderanno dei residui debiti sociali nei limiti di quanto ricevuto a titolo di quota di liquidazione;

in presenza di società di capitali, (le quali possono, come sopra premesso, esistere solo se “regolari”) i creditori rimasti insoddisfatti a seguito di cancellazione dal Registro, potranno far valere i loro diritti:

• nei confronti dei soci, che potranno essere illimitatamente responsabili se così previsto dalla legge (pensiamo ad esempio a soci accomandatari di una SAPA) o altrimenti responsabili solo fino alla concorrenza delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione;
• nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso dal colpa di questi, a mente dell’art. 2495, co. II c.c.;
• richiedendo, sempre nel termine di un anno dalla cancellazione come sopra indicato, il fallimento della società.

Vediamo, infine, cosa accade in presenza di impresa individuale: in questo caso, la Cassazione ha più volte ed anche recentemente affermato che, nel caso di imprenditore individuale, la vicenda estintiva vada ancorata al reale e effettivo svolgimento dell’attività di impresa e non agli adempimenti pubblicitari di cancellazione dal registro delle imprese. Secondo tale impostazione, infatti, non è possibile distinguere l’imprenditore dalla persona fisica che compie l’attività imprenditoriale, sicché l’inizio e la fine della qualità di imprenditore non sono subordinati alla realizzazione di formalità.

Di conseguenza, posto che, in ogni caso, l’impresa individuale non beneficia di autonomia patrimoniale e che pertanto la persona fisica risponderà delle obbligazioni contratte con tutti i suoi beni presenti e futuri, la qualifica di imprenditore non cessa per un atto formale quale la cancellazione dal Registro, ma solo a seguito di piena ed effettiva cessazione delle attività.

Avv. Domenico Balestra

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Detto che molti operatori sono rimasti stupiti circa la velocità della relativa pubblicazione, quasi a voler (maliziosamente?) sottolineare il carattere d’urgenza che evidentemente il decreto in parola rivestiva e riveste per l’attuale Governo, vorrei come sempre cercare di vedere il bicchiere mezzo pieno, nel senso che mi piace pensare che la rapidità di pubblicazione e quindi di entrata in vigore nell’ordinamento siano legate a reale volontà di aiutare i cittadini piuttosto che a motivi “personali” di qualche componente del CdM.

Detto questo, nel D.L. sono contenute molteplici novità, legate non solo al mondo prettamente bancario.

1. Alcune modifiche sono state apportate alla Legge Fallimentare, prevedendo esplicitamente modalità telematiche per l’udienza di esame dello stato passivo e e per le adunanze dei creditori nelle procedure di concordato;
2. Altre sono contenute nel codice di procedura civile e relative disposizioni attuative, al fine di accelerare le procedure di recupero crediti (maggior facilità di ricerca dei beni di proprietà di soggetti che siano debitori nei confronti della procedura fallimentare, inammissibilità più strette una volta che il bene pignorato sia stato venduto/assegnato/espropriato, tempi più corti per la vendita a mezzo commissionario);
3. Infine, è stato completamente rivoluzionato l’istituto del pegno, il quale è stato considerato, in ogni trattato di diritto privato, sempre e solamente a carattere reale, ovverosia un contratto che si perfeziona solo ed esclusivamente con la consegna della cosa.  Nasce viceversa col D.L. 59 la figura del pegno non possessorio, il quale dovrebbe consentire all’imprenditore di ottenere accesso al credito dando in pegno un bene mobile (non registrato) e qualificabile come aziendale, per ottenere  credito per la propria impresa, continuando però al tempo stesso ad utilizzare il bene medesimo.

Ruolo, però, di spicco, dovrebbe rivestire il c.d. “patto marciano” il quale prevede l’assegnazione (stragiudiziale) degli immobili dati a garanzia di un finanziamento. Senza bisogno di passare per la lunghissima e burocratica procedura di esecuzione immobiliare prevista nel codice di procedura (trattasi perlomeno di 3 anni di “gestazione”) le parti possono quindi stipulare un contratto di cessione del bene immobile a garanzia della restituzione della somma finanziata.

Ciò dovrebbe permettere, lato banca, di rientrare più velocemente delle somme non pagate, e lato cliente di godere di trattamenti migliorativi a livello di interessi e costo/possibilità di accesso al credito, come effetto delle minori somme spese dal comparto bancario in procedure di recupero giudiziale.

Alla pratica, ovviamente, il ruolo di stabilire se tali riforme avranno o meno successo.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/il-nuovo-decreto-salva-banche-o-salva-risparmiatori/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/il-nuovo-pignoramento-di-autoveicoli/ https://studiolegalebalestra.it/il-nuovo-pignoramento-di-autoveicoli/#comments Wed, 27 Apr 2016 14:39:43 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=761 Abbiamo parlato in molteplici occasioni del D.L. 83/2015 (tra le altre, in tema di articolo 2929 bis c.c. e nuovo concordato fallimentare).

Torniamo a farlo oggi per vedere quali sono state le modifiche apportate dal Decreto in parola in tema di pignoramento di autoveicoli ex art. 521 bis Codice di Procedura Civile.

In realtà, la procedura era stata già precedentemente modificata nel 2014, ma per brevità trattiamo solamente la formulazione odierna, la quale peraltro ad oggi ha soppiantato la precedente.

Secondo l’art. 521 bis, infatti, solo con riferimento al pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, il creditore procedente può scegliere, oltre alla classica procedura di cui all’art. 518, la via tendenzialmente più pratica descritta nell’articolo medesimo.

Il pignoramento di beni mobili registrati si può infatti eseguire tramite notifica al debitore e successiva trascrizione di un atto indicante gli estremi per l’identificazione del bene, l’ingiunzione ad astenersi da ogni atto diretto a sottrarre il medesimo alla garanzia del creditore, l’intimazione alla consegna entro 10 giorni all’Istituto Vendite Giudiziarie (IVG) più vicino.

L’atto così notificato andrà trascritto nei pubblici registri, di modo che, in caso di mancata consegna del mezzo entro il termine di cui sopra, qualsiasi organo di Polizia che dovesse effettuare verifiche sul mezzo, ne potrà rilevare l’avvenuto pignoramento, procedendo contestualmente al ritiro della carta di circolazione e alla consegna all’IVG di competenza.

Si potrà quindi successivamente procedere a vendita o assegnazione del veicolo.

Ma quali sono i vantaggi rispetto alla procedura tradizionale?

• In primis, l’atto di pignoramento come sopra descritto rimane valido e vincola il veicolo a prescindere dal fatto che il bene intestato sia o meno immediatamente reperibile (con l’unica ovvia avvertenza che il debitore ne risulti proprietario al PRA, verifica che l’Avvocato avrà preventivamente cura di fare). Prima, difatti, laddove l’Ufficiale Giudiziario non avesse materialmente trovato il mezzo, il pignoramento non si sarebbe potuto trascrivere;
• L’articolo in parola prevede espressamente la possibilità, per il creditore pignorante, di chiedere l’assegnazione dell’automezzo pignorato, opzione prima molto discussa e non unanimemente riconosciuta. Mi pare che, in un momento storico in cui spesso anche il creditore è in evidente difficoltà economica, questa opzione abbia il pregio di poter consentire un ristoro anche laddove il mezzo abbia un valore economico non elevato ma conservi la sua utilità pratica.

Avv. Domenico Balestra

Un piccolo riassunto di indici e termini più utilizzati spero possa tornare utile a me e a tutti Voi:

1. AGGIOTAGGIO L’art. 185 del TUF definisce l’aggiotaggio come manipolazione del mercato, la quale si concretizza nella condotta di  diffusione di notizie false, realizzazione di operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari. Tale reato è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da € 20.000 a 5.000.000 €. La CONSOB è l’autorità di vigilanza dei mercati cui spetta il controllo sull’aggiotaggio.
2. AZIONE ORDINARIA (capitale di rischio, contrapposto a capitale di debito). L’azione ordinaria rappresenta l’unità minima di partecipazione al capitale di una società. Le caratteristiche distintive delle azioni sono i pagamenti discrezionali di dividendi, i diritti residuali sul capitale della società, la responsabilità limitata e il diritto di voto nelle assemblee societarie.
3. BREAK EVEN Pareggio tra entrate e uscite totali relativo a un’impresa o a un singolo progetto d’investimento.
   
4. BROKER Intermediario finanziario operante sul lato dell’offerta per conto della clientela. I broker pongono in essere le negoziazioni che il committente intende effettuare mediante la ricerca di altri soggetti disposti a negoziare a condizioni vantaggiose per il committente o comunque compatibili con le sue richieste.
5. CALL L’opzione call conferisce al possessore la facoltà di acquistare una determinata attività sottostante, a un prezzo predeterminato (c.d. strike price) entro la scadenza del contratto oppure alla scadenza del medesimo. L’esercizio di tale facoltà risulterà conveniente ogniqualvolta il prezzo di esercizio sarà inferiore al prezzo spot dell’attività sottostante.
6. CAPITAL LOSS Perdita nella quale si incorre quando un’attività finanziaria o reale viene venduta ad un prezzo più basso del prezzo di acquisto. Quando non si realizza la vendita vera e propria, ma la perdita risulta da una riduzione del valore di mercato dell’attività, si parla di capital loss potenziale.
7. CASH FLOW Differenza fra entrate e uscite di cassa aziendali in un determinato periodo di tempo; determina la possibilità dell’azienda di autofinanziarsi.
   
8. COLLOCAMENTO Servizio di investimento previsto dal TUF che può essere svolto unicamente da intermediari autorizzati e che rappresenta la modalità principale con cui si realizzano le offerte pubbliche di vendita (OPV), di sottoscrizione (OPS) e le offerte pubbliche iniziali (IPO).
9. DEALER Intermediario finanziario che nell’industria dei servizi di investimento opera sul lato dell’offerta operando in contropartita diretta della clientela su richiesta della stessa. In sostanza i dealer effettuano negoziazioni di strumenti finanziari per conto proprio, acquistando strumenti che confluiscono nel loro portafoglio di proprietà (inventory) e vendendo strumenti detenuti in proprietà e traendo da tali negoziazioni un profitto.
10. DIVIDENDO Importo distribuito dalla società agli azionisti a titolo di remunerazione del capitale investito.
11. EBIT (Earnings Before Interest and Taxes) (Fatturato – Costo del venduto = Margine Operativo Lordo – Costi operativi = EBIT. Tra i costi operativi rientrano anche gli ammortamenti.
12. EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortisation) o MOL (Margine Operativo Lordo (Fatturato – Costo del venduto = EBITDA o MOL.
13. EMBEDDED VALUE Utilizzato in campo assicurativo, si ottiene sommando il portafoglio in essere, rappresentato dalle polizze assicurative attualmente presenti (valore attuale dei flussi in entrata generati dalle polizze attualmente accese) e il c.d. “free surplus“, ossia la quota di capitale proprio a disposizione della società in quanto non vincolata all’attività attualmente in essere.
14. FREE OF PAYMENT Il metodo di regolamento che non richiede l’immediato riscontro della corrispondenza tra trasferimento dei titoli e dei mezzi di pagamento da parte dell’ente di gestione accentrata che riceve l’istruzione di regolamento. Per ragioni di sicurezza delle operazioni in molti sistemi (incluso quello italiano gestito da Monte Titoli) si preferisce impiegare il metodo Delivery versus Payment, che implica il trasferimento contestuale di titoli e mezzi di pagamento.
15. FUTURE Il future è un contratto derivato negoziato su mercati regolamentati mediante il quale acquirente e venditore si impegnano a scambiarsi una determinata quantità di una certa attività finanziaria o reale (detta attività sottostante o underlying asset) a un prezzo prefissato e con liquidazione differita a una data futura prestabilita. È un contratto simmetrico in quanto entrambi i contraenti sono obbligati a effettuare una prestazione a scadenza. L’operatore che acquista il future (che si impegna, cioè, ad acquistare a scadenza il sottostante) assume una posizione lunga (long), mentre l’operatore che vende il future assume una posizione corta (short). L’attività sottostante (underlying asset) di un future può essere un’azione, un’obbligazione, un tasso di interesse a lungo termine, un tasso a breve, una valuta, un indice azionario o una merce (commodity).
16. HEDGE FUND Fondi che generano rendimenti non correlati con l’andamento del mercato attraverso l’utilizzo di una vasta gamma di strategie d’investimento.
17. LEVERAGE Rappresenta la proporzione esistente tra risorse proprie e risorse di terzi utilizzate per finanziare gli impieghi, proporzione che esprime la partecipazione del capitale proprio ai rischi d’impresa. La formula per il calcolo della leva è totale fonti di finanziamento/capitale proprio).
18. LINKED in generale il termine rimanda a due prodotti tra loro collegati e pertanto ad un derivato, composto da una parte obbligazionaria e da una di opzione. Abbiamo trattato il tema con riguardo alle polizze linked.
19. MARKET RISK E’ il rischio in cui incorre l’investitore in seguito a variazioni generali del mercato.
20. OBBLIGAZIONE o BOND (capitale di debito, contrapposto al capitale di rischio). Titolo, per l’appunto, di debito, emesso da società o enti pubblici che attribuisce al suo possessore, alla scadenza, il diritto al rimborso di capitale + interesse. In questo senso si contrappone all’azione, anche se la sicurezza del prodotto obbligazionario com’è noto è sempre più discutibile visti i rischi fallimento (anchge di Stati Sovrani) e bail in. 
21. PATRIMONIO NETTO In fase di avvio dell’attività d’impresa il patrimonio netto coincide con il capitale di apportato dal soggetto economico dell’impresa (gli azionisti). Successivamente, l’ammontare del patrimonio netto varia in funzione dell’accantonamento di riserve legali e/o statutarie e del riporto a nuovo di perdite/utili di esercizio.
22. PUT L’opzione put conferisce al possessore la facoltà di vendere una determinata attività sottostante, ad un prezzo predeterminato (c.d. strike price) entro la scadenza del contratto oppure alla scadenza del medesimo. L’esercizio di tale facoltà risulterà conveniente ogniqualvolta il prezzo di esercizio sarà superiore al prezzo spot dell’attività sottostante.
23. PREZZO A PRONTI Il prezzo a pronti (o prezzo spot) è il prezzo che un acquirente deve corrispondere al venditore per acquistare un bene oppure un’attività finanziaria la cui consegna è immediata, ossia contestuale alla stipula del contratto di compravendita.
24. PREZZO A TERMINE Il prezzo a termine (o prezzo forward) è il prezzo che un acquirente si impegna a versare per acquistare un bene oppure un’attività finanziaria la cui consegna avviene con un differimento temporale rispetto al momento in cui viene stipulato il contratto di compravendita. L’acquirente e il venditore di tale contratto sopportano il rischio che, al momento (futuro) della consegna, il prezzo pattuito alla stipula del contratto sia diverso dal prezzo spot negoziabile sul mercato al momento della stipula del contratto.
25. ROE (Return On Equity) Capacità di un’impresa di remunerare il capitale di rischio. Si calcola con la formula (reddito netto dell’esercizio/mezzi propri impiegati nell’esercizio medesimo)*100.
26. ROI (Return On Investment) Redditività del capitale complessivamente investito nell’impresa, tenendo in considerazione sia il capitale portato a titolo di rischio sia quello sottoforma di debito in prestito. Si calcola con la formula (reddito totale operazione – capitale investito)/capitale investito.
    
27. SWAP Strumento derivato consistente nello scambio di flussi di cassa tra due controparti.

]]> https://studiolegalebalestra.it/gli-indici-ed-i-termini-piu-utilizzati-in-finanza/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/criteri-equitativi-di-risarcimento-del-danno/ https://studiolegalebalestra.it/criteri-equitativi-di-risarcimento-del-danno/#comments Tue, 05 Apr 2016 08:20:49 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=710 Molti di noi, nel sentire aggettivi come “milanese” o “genovese”, associano immediatamente alla parola immagini di alcuni magnifici piatti della nostra bella Italia.

In realtà, per chi ha a che fare con la materia della responsabilità civile e relativo risarcimento del danno, tali qualificazioni vogliono (o quanto meno volevano) dire tutt’altro.

Quando, infatti, nella determinazione del danno medesimo, il giudice non può rifarsi a criteri puramente legali, dovrà fare ricorso a criteri c.d. “equitativi“, cercando appunto di stabilire, in via di equità, quale sia il risarcimento corretto per il caso specifico; ovviamente, ciò potrebbe produrre, nella realtà, valutazioni abnormemente diverse per casi simili ed è per questo che la giurisprudenza, anche nel campo del criterio equitativo, ha stabilito nel tempo dei sistemi che il giudice può seguire per orientare la sua decisione.

Qui arrivano, appunto, gli aggettivi di cui all’apertura, in quanto ovviamente si sono formati sistemi diversi su vari fori, tra i quali i più seguiti erano:

• criterio a punto variabile (c.d. “milanese“);
• criterio equitativo puro;
• criterio tabellare (c.d. “genovese“);
• criterio a punto elastico (c.d. “pisano“).

Sgombriamo subito il campo specificando che il primo, per questioni di più ampio e diffuso utilizzo (ma anche perché obiettivamente più omogeneo), è stato già da anni promosso a criterio universale di applicazione su tutto il territorio nazionale dalla Corte di Cassazione; e vale ancora una volta la pena di rimarcare che il criterio equitativo non è il primo in senso gerarchico che il giudice deve utilizzare, avendo carattere, per così dire, residuale.

Ma in cosa consiste, quindi, questo punto variabile?

In sostanza, il sistema si basa su una formula matematica, secondo la quale ad ogni punto di invalidità corrisponde un valore monetario; tale valore (del singolo punto) cresce rispetto al crescere dell’invalidità e viceversa si abbassa con l’età della vittima.

La ratio è evidente, nel senso che più l’invalidità causata è grave, più saranno evidenti i disagi del danneggiato.

A tal proposito, è ormai da anni applicata una tabella secondo la quale a seconda del grado di invalidità e della fascia di età del danneggiato corrisponde l’ammontare del risarcimento.

Ciò chiaramente non significa che il giudice debba limitarsi ad applicare una semplice formula, in quanto il medesimo:

• può – anzi deve secondo la Cassazione – apportare aumenti o riduzioni alla somma risultante, tenendo conto delle circostanze del caso concreto;
• deve fornire adeguata motivazione circa la liquidazione operata, indicando i fattori che lo hanno portato a decidere liquidazione e personalizzazione del risarcimento.

Avv. Domenico Balestra

Nel sistema tradizionale, vi sono due organi di nomina assembleare, ovverosia quello amministrativo (che può concretizzarsi nella figura di un amministratore unico o in un CdA) ed il collegio sindacale. Volendoci qui concentrare sulla parte amministrativa, possiamo brevemente ricordare che:

• una SPA quotata deve necessariamente avere amministrazione pluripersonale. In questo caso, il presidente convoca il CdA, ne fissa l’OdG e le delibere sono approvate a maggioranza assoluta dei presenti (salvo diverse previsioni dell’atto costitutivo);
• gli amministratori ex art. 2364 n.5 c.c. deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società non riservati dalla legge all’assemblea (c.d. potere gestorio), hanno la rappresentanza generale della società, convocano l’assemblea e ne fissano l’OdG, curano o meglio si devono assicurare che libri e scritture contabili siano regolarmente tenuti;
• importantissimo è poi l’art. 2392 c.c. che disciplina la responsabilità degli amministratori verso la società (anche con riguardo all’adozione di modelli organizzativi e recupero dei crediti societari);
• se atto costitutivo o assemblea lo consentono, possono essere nominati uno o più amministratori delegati, organi unipersonali che possono agire disgiuntamente o congiuntamente e possono o meno essere coadiuvati da un comitato esecutivo;
• figura molto diffusa nelle grandi organizzazioni e nelle Banche è quella del Direttore Generale, il quale pur rimanendo lavoratore “subordinato” è parificato agli amministratori sotto il profilo di responsabilità penale e anche civile in riferimento ai compiti al medesimo assegnati.

Nel sistema dualistico, coesistono consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza. Il primo svolge le funzioni tipiche del CdA come sopra descritte; il secondo, oltre ad avere funzioni di controllo tipiche del collegio sindacale (e delle quali come detto non trattiamo per brevità in questa sede) svolge funzioni di indirizzo generale che sono solitamente riservate all’assemblea (nomina e revoca componenti consiglio di gestione, approvazione di bilancio, approvazione operazioni strategiche e piani industriali/finanziari).

Nel sistema monistico, infine, entrambe le funzioni di amministrazione e controllo sono esercitate dal consiglio di amministrazione, all’interno del quale viene nominato ed opera un comitato per il controllo sulla gestione (sostanzialmente parificabile al classico collegio sindacale). In questo caso, per ovvie ragioni di possibile conflitto di interessi, almeno 1/3 dei componenti del CdA deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 2399 c.c.

Avv. Domenico Balestra

La risposta sta, appunto, nel fenomeno del Business Continuity Plan (BCP) e sue emanazioni, consistenti principalmente nel Disaster Recovy Plan (DRP), e cioè nello studio delle contromisure adeguate e dettagliate da mettere in pratica prima, durante e dopo la crisi portata da eventi catastrofici di vario tipo (naturali e non).

Ora, ci si potrebbe chiedere perchè un tema che non riguarda questioni prettamente legali venga qui trattato; le risposte sono, invero, molteplici.

• In primis, le richieste di adeguamento portate da parte di committenti di molteplici settori, fanno si che ormai gli standard di strategie BCP siano stati stabilmente implementati a livello contrattuale, quali vere e proprie obbligazioni ex art. 1173 c.c. Sono quindi frequenti le ipotesi di controversie contrattuali in merito ad applicazione e presunti inadempimenti, risoluzione del contratto e risarcimento del danno;
• In un’ottica di snellimento e coordinamento tra i documenti e le disposizioni aziendali, i modelli BCP possono benissimo essere sviluppati insieme al modello 231 di cui abbiamo già accennato qui e qui. Non c’è infatti occasione migliore per sfruttare la fase di studio dei processi ed interviste, risparmiando su tempi e costi redigendo insieme le procedure;
• Pur esistendo una figura tecnicamente e teoricamente predisposta per la sola gestione del rischio aziendale (Risk Manager) è vero che la dimensione sovente non troppo strutturata delle PMI italiane rende spesso troppo oneroso il ricorso a figure specifiche, con la conseguenza che Direzione ed Amministrazione sono propense ad appoggiarsi a supporter “trasversali” quali, appunto, avvocati (ma anche consulenti sulla sicurezza, informatici ed altri).

Ma quali sono i requisiti di un buon BCP?

Come anche per il Modello Organizzativo ex D.Lgs. 231/2001, sono fermamente convinto che l’occasione e l’investimento, magari “obbligati” da richieste della propria clientela, in un BCP, debbano essere utilizzati quali vero e proprio trampolino per un miglioramento della produttività aziendale (e nel caso specifico anche per la protezione della medesima).

Ciò significa combattere con forza la tendenza a produrre semplice “carta”, buona (forse?) solamente a soddisfare blandi controlli di qualità ma inadatta al suo vero scopo, che, lo si ribadisce ancora una volta, è la conservazione del patrimonio aziendale.

E’ pertanto indispensabile procedere a visite sul posto, attività di interviste e redazione dei modelli, condivisi con il management e portati infine all’adeguata conoscenza di tutte le risorse interne ed esterne; individuare gli owner di processo e i loro collaboratori e

Anche qui varranno, infine, i mai banali canoni della proporzionalità ed adeguatezza rispetto alle dimensioni e tipologia di azienda.

Avv. Domenico Balestra

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L’assegno bancario, difatti, per sua stessa natura, abbisogna di un sottostante rapporto di provvista al quale agganciarsi; viceversa, laddove l’assegno venga emesso dalla Banca in conseguenza di immediato rilascio di contanti o comunque di copertura liquida immediata, saremo in presenza di assegno circolare.

Che cosa accade, però, se il conto sul quale l’assegno è rilasciato viene a sciogliersi?

In tal caso, le Norme Bancarie Uniformi (NBU, delle quali abbiamo già trattato con riferimento all’anatocismo) prevedono una doppia soluzione a seconda che il recesso sia esercitato dalla Banca ovvero dal correntista:

1. nel primo caso, l’Istituto è tenuto ad eseguire gli incarichi impartiti dal correntista fino alla data di efficacia del recesso medesimo, escludendo quindi il pagamento solo per gli assegni successivi. La ratio è chiaramente quella di “salvaguardare” il correntista rispetto ad un effetto (recesso) da lui non voluto e non prevedibile;
2. nella seconda ipotesi, la Banca non è obbligata neppure al pagamento degli assegni emessi in data antecedente rispetto al recesso, in quanto in questo caso l’effetto è cercato e voluto dal cliente, il quale può benissimo regolarsi evitando la disdetta del contratto quando vi siano, ancora circolanti, degli effetti appoggiati su quel conto corrente.

Va segnalato, peraltro, che la presenza di protesto di uno o più assegni collegati al conto corrente, cui corrisponda una intervenuta evoluzione negativa delle condizioni patrimoniali del cliente, può, secondo l’ABF, legittimare l’esercizio del diritto di recesso da parte della Banca, essendo significativi, al riguardo, i richiami alla decadenza dal beneficio del termine ai sensi dell’art.1186 c.c. e, più in generale, ad intervenuti mutamenti in negativo nel grado di solvibilità e/o di affidabilità commerciale del cliente (Decisione ABF Collegio di Napoli N. 393 del 28 febbraio 2011).

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/assegno-bancario-e-scioglimento-del-contratto-di-conto-corrente/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/il-nuovo-concordato-alla-luce-delle-recenti-modifiche/ https://studiolegalebalestra.it/il-nuovo-concordato-alla-luce-delle-recenti-modifiche/#comments Wed, 02 Mar 2016 15:43:55 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=646 Come è noto, il D.L. 83/2015 ha modificato numerose norme di diritto delle esecuzioni e fallimentare (tra le altre, abbiamo già trattato dell’introduzione dell’articolo 2929 bis nel Codice Civile).

Abbiamo, altresì, già visto quali sono le peculiarità legate alla postergazione della presentazione del piano rispetto a quella della domanda di concordato, che danno vita al c.d. “concordato in bianco“.

Appare quindi opportuno concentrarci brevemente sulle altre caratteristiche della disciplina concordataria, modificate recentemente dal Decreto in parola, alla continua ricerca di una efficienza che purtroppo non sempre è riscontrabile nella pratica.

In primis, è stato modificato l’art. 160 Legge Fallimentare, aggiungendo un quarto comma il quale prevede che la proposta di concordato (la quale, come è noto, può ormai da tempo prevedere una divisione dei creditori per classi), debba assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari e cioè, sostanzialmente, di quelli collocati più in basso nella scala gerarchica. La giurisprudenza, in merito, ha stabilito che la disposizione in parola ha natura di norma generale applicabile ad ogni tipo di concordato, fatta eccezione di quello con continuità aziendale di cui all’articolo 186-bis legge fallimentare; la ratio, fin troppo chiara, è quella di evitare la presentazione di proposte spesso “indecenti” che i creditori non privilegiati si trovavano a dover approvare, anche se ne rimangono controverse applicazione e applicabilità (trattandosi di negozio liberamente contratto, è possibile derogarvi col consenso unanime, e cosa fare nel caso in cui, obiettivamente, le risorse economiche e gli asset siano incapienti rispetto a questa soglia?).

Sulla stessa scorta, anche il successivo art. 161 ha subito un restyling, con  la nuova previsione di cui al comma II lett. e)  secondo la quale il debitore che propone il concordato deve indicare le utilità che si obbliga ad assicurare a ciascun creditore; ed è inutile aggiungere che anche qui si sono sollevati numerosi problemi, portati soprattutto dal fatto che l’utilizzo dei termini “obbliga” e “assicurare” ha fatto pensare che, in caso poi di mancata realizzazione di quanto “promesso”, il concordato potesse fin troppo facilmente andare incontro a domande di risoluzione, con ciò vanificando mesi di sforzi e producendo più danni che benefici.

A tal proposito, la prima e ancora recente giurisprudenza ha indicato un’interpretazione nel senso per cui l’oggetto dell’obbligazione non si risolve, salvo espressa indicazione in tal senso, in una individuata percentuale del credito, bensì nell’utilità assicurata ai creditori che in un concordato con cessione dei beni sarà costituita dai beni messi a disposizione, posto che una cosa è l’utilità ceduta, altra cosa è la misura della soddisfazione da essa ottenibile, rispetto alla quale, in assenza di espressa obbligazione in tal senso, non vi è impegno da parte del debitore.

Si è poi fatto largo ricorso al c.d. “Principio di Competitività“, tramite l’introduzione del concetto di proposta concorrente e offerte concorrenti di cui agli artt. 163 e 163 bis, coordinati a loro volta con l’art. 165.

Sul punto, va concessa una piccola digressione.

Prassi diffusa era infatti quella per la quale il debitore insolvente decideva di “cedere” la propria azienda (o un ramo della stessa o un cespite significativo), ancora appetibile, ad un soggetto da lui prescelto (non sempre terzo ma spesso a lui “vicino” o addirittura costituito ad hoc), il quale formulava un’offerta di acquisto ovvero stipulava un contratto preliminare avente ad oggetto il trasferimento del bene. L’accordo veniva poi trasfuso nel piano concordatario e sottoposto all’approvazione dei creditori, con conseguente aggiramento delle procedure competitive attraverso le quali il cespite si sarebbe dovuto vendere all’esito dell’omologazione (spuntandosi verosimilmente un prezzo maggiore); ma anche con la certezza, per i creditori, di avere un acquirente disposto a versare una somma, certificata come congrua dall’attestatore.

Le modfiche previste dovrebbero consentire al Tribunale di mitigare o quanto meno mettere alla prova la reale adeguatezza della proposta come sopra pervenuta, disponendo la ricerca di interessati all’acquisto e l’apertura di un procedimento competitivo con relativa analisi delle proposte pervenute ex art .172 e votazione delle medesime ex art. 177.

Il nuovo art. 169  bis riprende, per quanto riguarda la locazione finanziaria, quanto disposto dall’art 72 quater già trattato in altra sede.

Infine, l’art. 182 quinques consente la prededuzione di finanziamenti autorizzati e ricevuti in corso di omologa, mentre l’art. 182 septies prende atto di una realtà molto spesso diffusa, e cioè che i creditori sono sovente costituiti, se non per numero almeno per importi a credito, da Banche ed Istituti Finanziari, integrando in questi casi la disciplina prevista.

Avv. Domenico Balestra

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Lo Studio

 Sono, queste, situazioni che nella pratica si verificano molto più spesso di quanto si creda, per un duplice ordine di semplici motivi:

• da un lato, i rapporti creditore/debitore sono sovente più stretti di quanto si creda; il debitore altri non è che un cliente, magari anche storico, un fornitore, un amico, e fa parte di un circolo ristretto nel quale le cose, prima o poi, si vengono a sapere. Questo permette al creditore di avere delle informazioni privilegiate e pertanto di conoscere lo stato di inazione del debitore;
• dall’altro, spesso il fatto di sapere che tutti gli sforzi compiuti dal debitore nell’azionare un proprio diritto, andranno “perduti”, in quanto saranno goduti – esclusivamente o quasi – dal terzo creditore, disincentiva completamente il debitore ad agire (purtroppo in maniera illogica, in quanto non avere un debito dovrebbe essere sempre preferibile ad averlo).

Viene però e fortunatamente in soccorso, in questi casi, l’azione surrogatoria, la quale insieme all’azione revocatoria ed al sequestro conservativo completa i sistemi classici di conservazione della garanzia patrimoniale.

L’azione surrogatoria ha quindi tipica natura conservativa-cautelare, sul presupposto del pregiudizio che il comportamento negligente del debitore può arrecare alle ragioni del creditore; ovverosia, per essere chiari, dell’inerzia del debitore nell’agire contro i suoi debitori per recuperare i propri crediti.

In sostanza, quindi, il creditore potrà appunto surrogarsi ed agire giudizialmente in vece del debitore inerte, esercitando quindi le azioni che quest’ultimo trascura di iniziare, con l’unica avvertenza che deve tratttarsi di diritti ed azioni che abbiano contenuto patrimoniale (viceversa ovviamente mancherebbe il presupposto dell’interesse ad agire).

Tecnicamente, trattasi di applicazione della figura del c.d. “sostituto processuale“; il creditore deve quindi necessariamente citare in giudizio, oltre che i convenuti contro i quali vuol far valere i diritti che sarebbero propri del suo debitore, anche il debitore medesimo.

Per quanto riguarda invece la prova della qualità di creditore, dovrà trattarsi di crediti certi, essendo necessario porre particolare attenzione al caso in cui il creditore agente in surrogatoria abbia impugnato la causa del credito (ad esempio, il contratto) anche il altro giudizio, per farla dichiarare inesistente o inefficace (per rimanere nell’esempio, domandandone la risoluzione); è chiaro che, in questo caso, le due azioni risultano incompatibili.

Avv. Domenico Balestra

Premettendo che, a dimostrazione della bontà del lavoro svolto da tutti i nostri team, tanto in fase di formazione e preparazione delle risorse, tanto in quella operativa, nessuno dei casi segnalati è mai andato oltre ad un mero chiarimento amichevole e bonario tra le parti, è pur vero che la cronaca è ormai invasa da notizie sempre più spinose sul “recupero crediti”, svolto da alcuni senza la preparazione adeguata; ed è altrettanto vero che risulta sempre difficile provare il contenuto di un colloquio svoltosi tra debitore e creditore, tanto al telefono che di persona, senza l’utilizzo di adeguati strumenti.

Si apre quindi con sempre maggiore insistenza, anche e soprattutto grazie al progresso tecnologico il quale permette ormai di immagazzinare una notevole mole di dati, la richiesta degli operatori di settore sulla possibilità di effettuare registrazioni delle conversazioni avute con i propri clienti, onde provare la correttezza del proprio operato.

Va da sè che chi sceglie questa via, deve poi realmente operare con diligenza, altrimenti la registrazione sarà raffigurabile come la più classica delle autodenunce; il che, peraltro, è nell’interesse di tutto il comparto e pure dei debitori medesimi.

Ci si scontra, però, con una serie di dubbi, legittimi, in merito alla legalità dei processi in primis di registrazione e poi di conservazione ed eventuale utilizzo.

Premettendo che ad oggi non esiste una giurisprudenza concreta sul caso specifico, essendo il fenomeno della registrazione massiva delle operazioni di recupero credito ancora agli albori, sono presenti parecchie ed autorevoli pronunce a livello generale e cioè sulla registrazione di conversazioni avute tra le parti, non allo specifico fine del recupero del credito.

Ci si chiede, innanzi tutto, se la prova costituita da registrazione sia utilizzabile in sede processuale; a tal proposito, la Cassazione ha più volte stabilito che, laddove il soggetto registrante sia anche parte attiva della conversazione, non ci troviamo nel campo dell’intercettazione (la quale riguarda la registrazione di terzi ed è salvaguardata da precise regole) in quanto in realtà il colloquio si trova già nella disponibilità di entrambe le parti; il dispositivo, quindi, altro non fa che memorizzare digitalmente ciò che i partecipanti hanno sentito.

Per tale ragione, quindi, la comunicazione tra presenti, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre senza incorrere nel reato di cui all’art. 615 bis c.p.

Di più, secondo la Cassazione i partecipanti ad una conversazione accettano, implicitamente, che la medesima possa essere registrata.

Vi è però una differenza nell’acquisizione della prova, a livello procedurale, tra processo penale e civile: nel primo, stante il minor formalismo, la registrazione costituisce prova documentale ed è liberamente valutabile dal giudice, mentre nel secondo la registrazione costituisce prova solo a condizione che la parte contro cui essa è prodotta non la contesti espressamente, similmente a quanto avviene per la scrittura privata ex art. 2702 c.c.; chiaramente, modalità e contenuto della contestazione dovranno essere precisi e non generici.

 Secondariamente, va inteso se la produzione della registrazione possa costiture indebito trattamento di un dato ai sensi del D.Lgs. 196/2003 (c.d. “Legge sulla Privacy“).

A tal proposito, appare venire in aiuto l’art. 13, comma 5, lett. b) del Decreto in esame, il quale esclude la necessità del consenso informato del titolare del dato “per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento”.

La registrazione pertanto dovrà essere utilizzata solo per la finalità necessaria ed in sede di giudizio, come ad esempio provare il reato commesso dalla controparte nel corso della telefonata (minaccia, estorsione, ecc.) oppure difendersi da un’accusa ingiustamente ricevuta nell’ambito dell’attività di tutela del credito posta in essere, non potendo ovviamente essere divulgata in altre sedi o per motivazioni e scopi non connessi.

Avv. Domenico Balestra

E’ però appena il caso di notare come questo sia solo uno degli specifici casi di applicazione del sequestro ex art. 2905 codice civile, il quale non è da confondere, sempre rimanendo in ambito civilistico, con il sequestro convenzionale previsto dall’art. 1798 c.c.

Lo strumento in parola, infatti, ha quale presupposto ogni è più ampio diritto di credito il quale sia sorretto, come prescritto dall’art. 671 c.p.c., dal fumus boni iuris e dal periculum in mora, requisiti sostanzialmente comuni alla maggior parte dei procedimenti sommari e cautelari e che quindi pare opportuno approfondire brevemente a beneficio anche delle prossime trattazioni.

• Il fumus boni iuris  è tradizionalmente inteso come la probabilità di esistenza o la verosi­miglianza del diritto che si intende far valere. E’ pertanto cosa diversa dalla certezza del diritto (situazione che si può, appunto, raggiungere solitamente all’esito di un procedimento a cognizione piena, con alcune eccezioni quali ad esempio il decreto ingiuntivo non opposto) con l’ovvia conseguenza che non è esclusa la possibilità che nel processo dichiarativo successivo si accerti l’inesistenza del diritto che, invece, era stato ritenuto (probabilmente) esi­stente in fase sommaria.
• Il periculum in mora è invece delineato nel (fondato) timore del creditore di perdere le garanzie del proprio credito a seguito del ritardo nell’adempimento, rischio che si sostanzia praticamente nella maggior parte dei casi laddove il comportamento (tanto processuale che extraprocessuale) dell’obbligato renda verosimile l’eventualità di un depauperamento del suo patrimonio. A mero titolo di esempio, si pensi al caso in cui la garanzia del credito sia costituita da beni facilmente occultabili.

Ovviamente, entrambe le condizioni debbono essere provate a cura e onere di chi richiede il provvedimento, con la giurisprudenza che comunque ammette, in sede di convalida del medesimo, il convicimento del giudice (di merito) tanto su criteri soggettivi (comportamento del debitore il quale lasci fondatamente temere atti di depauperamento) che oggettivi (patrimonio del debitore scarsamente capiente in relazione all’entità del credito).

L’effetto tipico di una domanda di sequestro accolta è quello, previsto dall’articolo 2906 c.c., di rendere inefficaci, nei confronti del creditore sequestrante, eventuali alienazioni o altri atti che abbiano per oggetto la cosa sequestrata, in attuazione del c.d. “vincolo di indisponibilità“.

E’ interessante notare, peraltro, che il vincolo opera in questo primo step, come sopra già detto, ad esclusivo beneficio del sequestrante, mentre nella successiva e naturale fase della conversione da sequestro a pignoramento, esso andrà ad estendersi agli altri creditori intervenuti e interveniendi.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/il-sequestro-conservativo/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/le-polizze-linked/ https://studiolegalebalestra.it/le-polizze-linked/#comments Fri, 29 Jan 2016 08:42:52 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=604 Le polizze linked hanno goduto di una discreta popolarità intorno agli anni 2000, e per questo motivo ancora oggi è possibile incontrare persone e clienti che ne abbiano di attive, anche se negli ultimi anni le stipule sono indubbiamente scese a causa dei motivi che andremo ad analizzare.

In primis, senza pretese di esaustività per una materia indubbiamente più tecnico/finanziaria che non prettamente legale, possiamo affermare che la polizza in questione, pur essendo stata originariamente inquadrata in delle terminologie tipiche del mercato assicurativo, forse anche per motivi di marketing, è in realtà nettamente sbilanciata verso il settore finanziario; sostanzialmente, infatti, il premio pagato non viene utilizzato dall’assicuratore per un classico investimento a rischio basso, ma bensì serve all’acquisto di strumenti finanziari, tipicamente sotto forma di derivati.

Ciò, significa che il futuro ritorno per colui che si è “assicurato” è del tutto incerto e legato all’andamento del titolo sottostante ed al verificarsi o meno delle condizioni previste.

E’ facile quindi intuire come questo sistema sia adatto solamente ad investitori, e per di più con un profilo di rischio adeguato, sia per la difficoltà intrinseca nel capire i complessi sistemi sottostanti, sia per l’alto rischio di perdere parte o tutto di quanto investito.

Sulla scorta di queste ed altre considerazioni, si è pronunciata la Cassazione nel 2012, con la famosa sentenza 6061, la quale riqualifica la polizza linked non come contratto di assicurazione ma bensì quale contratto di investimento, con l’ovvia e conseguente applicazione del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF) e di tutte le relative cautele.

Peraltro, anche l’IVASS è intervenuta, stabilendo una disciplina la quale prevede che resti a carico della compagnia il rischio di insolvenza delle società che hanno emesso i titoli a cui sono agganciate le prestazioni assicurative e fissando limiti per i soggetti emittenti e obblighi di diversificazione e dispersione del rischio per singolo fondo.

Avv. Domenico Balestra

Posto che il problema nasce, evidentemente, a monte, e per una serie di motivi ampiamente discussi che non mi pare il caso di rianalizzare qui, rimane il fatto che si tratta pur sempre di obbligazioni liberamente e legalmente contratte, le quali dovrebbero essere, pur con tutte le concessioni del caso, correttamente adempiute secondo le regole di cui al codice civile e prima ancora di comportamento sociale.

Si parla, beninteso e a scanso di equivoci con chi fa azioni di recupero credito “selvaggio”, di contratti veri, sottoscritti nelle forme previste dalla legge, regolarmente provati e del tipo c.d. “sinallagmatico“, cioè a obbligazioni corrispettive: ciascuna delle parti deve dare qualcosa, ma purtroppo in queste circostanze una delle due si è limitata a prendere senza restituire.

Ed è appena il caso di notare che, alla lunga (ma forse neppure troppo) le sofferenze del sistema vengono sostanzialmente ripianate dai clienti in bonis, i quali prima si limitavano a pagare fior di interessi e commissioni, ed oggi potrebbero essere chiamati a sforzi ben superiori (azzeramento di azioni e bail in tra gli altri strumenti).

Non vi è chi non veda, quindi, la necessità di procedere ad un’azione di recupero seria, professionale ed etica anche su queste tipologie di credito; il problema, casomai, si pone nel mantenere tali standard laddove il margine per il service di recupero per ogni singola pratica è risicato, le azioni da porre in essere sono molte e complicate e il numero di posizioni per giustificare l’investimento iniziale deve essere adeguato.

La risposta, secondo chi scrive, sta nel mettere a punto sistemi di lavorazione (processi, software, hardware) altamente perfezionati e industrializzati che sappiano coinvogere i molteplici e naturali partner, ovverosia agenzie di recupero, studi legali, collaboratori esterni, fornitori di informazioni, supporto agli ufficiali giudiziari.

Solo in questo modo si può dare vita ad un programma organico e professionale, capace di ottenere risultati e utili ma allo stesso tempo di mantenere elevati standard etici, in grado di riconoscere ed espungere dal sistema le pratiche che oggettivamente non vi devono stare (penso ad esempio ai cittadini vittime di truffa, usura o in accertato e conclamato stato di sovraindebitamento).

Per questo, con passione e competenza lo Studio ha accettato non solo di fare parte del progetto Legal ReKovery, ma di esserne altresì artefice e protagonista, scrivendo e testando parte delle procedure e formando tutti i partner coinvolti nel piano di lavoro per gli aspetti legali.

Oggi, dopo mesi di duro lavoro e prove sul campo, possiamo affermare che il cerchio è completo.

Per scaricare la brochure informativa in italiano cliccare su Legal ReKovery ITA

Avv. Domenico Balestra

Da qualche tempo, versioni semplificate di questo strumento sono invero disponibili per gli autoveicoli; il nuovo articolo 132 Codice delle Assicurazioni, difatti, prevede espressamente uno sconto sul premio assicurativo laddove l’assicurato consenta all’installazione, sul proprio veicolo, di un dispositivo elettronico in grado di registrarne spostamenti, velocità ed accelerazione.

Se la ratio, nella logica del do ut des, dovrebbe essere abbastanza palese (lo sconto è sostanzialmente il prezzo pagato dall’assicuratore per poter avere una ricostruzione più chiara di un eventuale sinistro) in realtà però spesso il meccanismo non è del tutto chiaro al contraente, il quale, limitandosi a considerare solo la riduzione di prezzo, spesso non analizza esattamente la situazione; ed è appena il caso di dire che non si vuole qui dare alcun tipo di giudizio, nè positivo nè negativo, sulla scelta in parola, bensì mettere in condizione entrambe le parti di impegnarsi a ragion veduta.

In primis, infatti, come già scritto, il minor prezzo pagato non è dovuto a diminuzione del rischio assicurato: il rischio rimane, infatti, il medesimo, tanto che l’autoveicolo sia dotato di scatola, quanto che non lo sia.

Cambia, invece, la prova che si può dare del sinistro, in quanto i dati rilevati saranno utilizzabili per invocare o negare il risarcimento del danno, e tali registrazioni andranno eventualmente contestate ex art. 2697 c.c. da chi ne sostenga l’inattendibilità, con un giudizio ovviamente di fatto e non di legittimità (per essere chiari, non si dovrà sostenere una tesi di diritto ma un fatto, come ad esempio scatola rotta, manomessa, non conforme, ecc).

Inoltre, come dovrebbe essere evidente, le informazioni acquisite dallo strumento vanno ad aumentare la mole di dati personali forniti dall’assicurato, i quali dovranno essere trattati nel rispetto del D.Lgs. 196/2003; e potrebbe anche esservi il caso in cui un terzo convenuto faccia richiesta al giudice di esibizione delle prove contenute nella scatola ex art.210 c.p.c. o che sia il giudice medesimo a richiederle ex art. 118 c.p.c.

Queste indicazioni, infatti, potrebbero essere utilizzabili per determinare le percentuali di responsabilità in un sinistro.

Avv. Domenico Balestra

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A tal proposito, l’art. 120 TUF prescrive che tutti i soggetti (che siano persone fisiche, società o, in generale, enti) che detengono partecipazioni dirette o indirette  in società per azioni quotate, debbano darne comunicazione alla Consob  se superano le soglie del 5% (in caso di PMI) e 2% (negli altri casi). Per la definizione di PMI, si tengano presenti i requisiti di fatturato ultimo esercizio inferiore ad euro 300 milioni e capitalizzazione media di mercato ultimo anno solare inferiore ad euro 500 milioni.

In caso di mancata comunicazione, le sanzioni sono pecuniarie e di sospensione del diritto di voto collegato alle azioni (o diversi strumenti finanziari) relativamente alle quali sia stata omessa la comunicazione (la eventuale delibera assembleare è quindi impugnabile – sia da parte dei soggetti ex art. 2377 c.c. sia dalla Consob – se tali voti sono stati determinanti per la maggioranza).

Inoltre, una disciplina simile è prevista, per evidenti motivi di trasparenza, anche per alcune società anche se non quotate quali:

• Società bancarie (per le quali si rimanda al TUB, artt. 20, 21, 63 e 110);
• SIM, SGR e SICAV (TUF artt. 15-17);
• Società di assicurazione (Codice delle Assicurazioni, artt. 69-71)

Avv. Domenico Balestra

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Se, infatti, secondo il dettato tradizionale di cui all’articolo 1917 c.c., in merito alla responsabilità civile, “l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo” la clausola in parola prevede che l’obbligo dell’assicuratore scatti solo nel momento in cui perviene all’assicurato la richiesta di risarcimento del terzo.

Dato questo minimo comune denominatore, le clausole claim’s made possono poi dividersi in plurime tipologie, quali ad esempio:

1. quelle che prevedono che la copertura operi solo quando sia il fatto illecito che la richiesta risarcitoria sono avvenuti nel periodo di efficacia del contratto;
2. quelle che richiedono che la sola richiesta sia stata portata nel periodo di efficacia contrattuale, mentre il fatto potrebbe addirittura essere stato commesso prima (c.d. “garanzia pregressa“, la quale a sua volta può essere illimitata o limitata ad un certo numero di anni anteriori);
3. quelle che coprono i danni causati da fatto illecito commesso in constanza di contratto e richiesta di risarcimento fatta nello stesso periodo o per limitato periodo di tempo successivo (c.d. “garanzia postuma“);
4. quelle che prescrivono che la richiesta sia pervenuta durante il periodo di efficacia del contratto.

Proprio per queste caratteristiche peculiari, molto si è discusso in giurisprudenza circa la validità delle clausole in parola. Se, difatti, taluni ritengono che la clausola sia valida ed anzi persegua interessi meritevoli di tutela, quali ad esempio la copertura del sopra indicato rischio pregresso, altri, (tra i quali la Suprema Corte di Cassazione) la ritengono vessatoria ex art. 1341 c.c., con accertamento però caso per caso devoluto al giudice di merito.

A ben vedere, difatti, la tipologia sopra identificata con il numero 2) potrebbe rivelarsi addirittura favorevole per l’assicurato, estendendo la copertura a periodi anteriori alla stipula dell’accordo, mentre la numero 3) potrebbe essere ininfluente a seconda della durata del limite prestabilito per la denuncia, mentre per i numeri 1) e 4) molto probabilmente ci si troverà di fronte a clausola vessatoria e quindi ancorata, per la sua validità, al requisito della doppia firma.

Vi è, però, anche chi sostiene addirittura la nullità di dette clausole, per presunti e plurimi contrasti con numerose norme del codice civile:

• in alcuni dei casi sopra descritti, si potrebbero assicurare rischi già verificatisi prima della stipula del contratto, in violazione dell’art. 1895 c.c.;
• in generale, si farebbe comunque sempre dipendere l’efficacia della copertura dalla scelta, del tutto potestativa, del terzo danneggiato su quando presentare la richiesta di risarcimento del danno patito;
• sovvertendo il normale principio di cui all’art. 1917 c.c. descritto in apertura, si priverebbe il contratto di assicurazione della sua causa tipica e cioè del trasferimento del rischio in capo all’assicuratore.

Non vi è chi non veda, poi, nella separazione tra fatto e richiesta, un interesse positivo dell’assicurato nel sollecitare il danneggiato a portare la richiesta medesima entro la scadenza specificata nella clausola; in questo modo, però, nascerebbe al contempo un interesse al verificarsi del rischio (ovverosia, appunto, la richiesta medesima) distorcendo così lo schema previsto dal legislatore, secondo il quale evidentemente l’assicurato non dovrebbe volere il verificarsi del fatto (così, ad esempio, l’art. 1900 c.c. il quale esclude la risarcibilità dei sinistri cagionati con dolo o colpa grave).

Avv. Domenico Balestra

Vediamo, in primis, quali sono le fondamenta di tale azione, andandola poi a confrontare con altre azioni simili onde intuirne pregi e difetti.

L’art. 2901 prescrive sostanzialmente tre requisiti per poter procedere a revocatoria:

• si possono colpire solo atti di disposizione, cioè quelli liberamente compiuti dal debitore. Non rientrano nel novero, quindi, gli atti dovuti (e difatti il III comma precisa che “non è soggetto a revoca il pagamento di un debito scaduto“) e neppure gli atti di amministrazione. Quale ulteriore conseguenza, quindi, l’atto deve essere stato compiuto dal debitore e non da terzi (ad es. creditore che iscriva ipoteca);
• presupposto oggettivo  è che l’atto sia dannoso per il creditore e arrechi al medesimo un danno (eventus damni). Ciò può significare, alternativamente, che vi sia stata una diminuzione patrimoniale tout court (atti a titolo gratuito o oneroso ma a corrispettivo inadeguato), che si sia verificato un mutamento qualitativo del patrimonio (sostituzione di beni di pronto e facile realizzo in sede esecutiva con beni invece difficilmente alienabili e/o comodamente occultabili) ovvero che siano stati compiute operazioni le quali, pur lasciando inalterato il patrimonio per quantità e qualità, vadano però a modificare la destinazione dello stesso (si pensi a costituzione di trust, fondo patrimoniale, patrimonio destinato, ecc);
• presupposto soggettivo è la conoscenza del pregiudizio arrecato al creditore (consilium fraudis). Per gli atti a titolo gratuito, è sufficiente tale conoscenza da parte del solo debitore, mentre per la revoca di atti a titolo oneroso è necessaria la preordinazione anche del terzo acquirente, con l’evidente ratio di proteggere il terzo laddove abbia avuto una effettiva uscita patrimoniale, protezione invero non necessaria quando l’atto sia a titolo gratuito.

Ma quali sono gli effetti di un’azione revocatoria nella quale si dimostrino tali requisiti e andata a buon fine? Essa rende inefficaci gli atti impugnati (non erga omnes ma solo nei confronti del creditore agente) con la conseguenza che sul bene colpito da revoca il creditore potrà promuovere azioni esecutive o conservative, come se il bene stesso non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore.

Viste le caratteristiche, quindi, si possono indubbiamente proporre dei parallelismi tra l’azione in parola e la revocatoria ex artt. 64 e ss. Legge Fallimentare. Quest’ultima, peraltro, è ovviamente più ampia, in quanto ad esempio non vi si trovano riferimenti allo stato soggettivo del debitore e non è richiesto il pregiudizio concreto delle ragioni creditorie per poter revocare l’atto, essendo sufficiente che il medesimo sia stato posto in essere nel c.d. “periodo sospetto” di 1 anno/6 mesi.

Altra azione per certi versi simile è quella prevista dal nuovo art. 2929 bis c.c. del quale abbiamo già trattato; rispetto alla revocatoria ordinaria, il nuovo rimedio ha il pregio di essere molto più rapido, ma ha certamente un campo di applicazione decisamente più ridotto, riferendosi solo ai creditori già muniti di titolo esecutivo e colpendo solo gli atti a titolo gratuito.

In conclusione, il vero problema dell’azione ex art. 2901 c.c. rimane il fatto di essere studiata quale procedimento a cognizione piena e pertanto soggetta a maggiore o minore lentezza a seconda del carico di lavoro del Giudice competente, con tutti i rischi di occultamento o perdita definitiva del bene nel periodo intercorrente tra la proposizione e la pronuncia definitiva; tale rischio peraltro può essere decisamente mitigato tramite immediata successiva richiesta di sequestro conservativo ex art. 2905.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/lazione-revocatoria-ordinaria/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/il-decreto-ingiuntivo-ex-art-50-tub/ https://studiolegalebalestra.it/il-decreto-ingiuntivo-ex-art-50-tub/#comments Mon, 14 Dec 2015 10:04:01 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=505 Come è noto, l’articolo 50 di cui al D.Lgs. 385/1993 (c.d. TUB) stabilisce che “la Banca d’Italia e le banche possono chiedere il decreto d’ingiunzione previsto dall’articolo 633 del codice di procedura civile anche in base all’estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido”.

Tale disposizione, a prima vista e soprattutto in un momento storico nel quale la popolarità degli istituti di credito è quantomeno al ribasso, parrebbe riservare un trattamento di indubbio favore alle Banche, le quali potrebbero, sostanzialmente, fabbricare da sè medesime le “prove” del credito necessarie al ricorso monitorio; e tale importanza non è che aumentata dai recenti interventi normativi, i quali danno ulteriore spicco, in taluni casi, ai decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi (si veda, a tal proposito, la trattazione sul nuovo articolo 2929 bis c.c.).

In realtà, però, al netto delle emozioni negative oggi suscitate da ogni discorso concernente le Banche (anche se in rari casi purtroppo giustificate) non pare che la disposizione in parola sia così diversa dall’iter classico del decreto ingiuntivo “ordinario”.

Da un lato, infatti, l’istituto soggiace ai più severi requisiti di cui all’art. 117 TUB; dall’altro, la prova scritta costituita dall’estratto conto certificato (e non più, come in passato, dal solo “saldaconto”) non è diversa, a ben vedere, dalle fatture commerciali che normalmente si producono a documentazione della normale procedura: ambedue sono documenti unilateralmente provenienti dal creditore, e pertanto in fase (eventuale) di opposizione il credito dovrà essere comunque diversamente provato a cura del (presunto, a questo punto) creditore.

Per fornire tale prova (in fase di opposizione, è utile ripeterlo) la Banca dovrà quindi dimostrare i fatti costitutivi fondanti la pretesa creditoria e cioè, segnatamente:

1. il contratto posto alla base della domanda;
2. gli estratti conto relativi al rapporto, dall’apertura all’estinzione.

Per quanto concerne il primo requisito, difatti, l’art. 117 TUB stabilisce la forma scritta dei contratti bancari, a pena di nullità. Cio significa che in caso di mancata produzione (non mi dilungo, riservandole a futura trattazione, sulle questioni della mancata sottoscrizione, sottoscrizione tardiva, clausole indicanti la consegna di copia al cliente, ecc.) all’Istituto di credito è dovuta solo la somma in conto capitale e non sono riconosciuti interessi, commissioni e spese di qualsivoglia tipo.

Per ciò che riguarda gli estratti conto, va ricordato che l’art. 119 TUB prevede, da un lato, l’obbligo, per la Banca, di fornire al cliente l’estratto conto periodico, dall’altro il diritto, per il cliente, di chiedere alla Banca copia degli estratti fino ai dieci anni precedenti (anche qui non entro nella questione delle spese spesso applicate e del problema di coordinamento tra art 119 TUB e 210 c.p.c.). Inoltre, in caso di opposizione, non opera, secondo giurisprudenza maggioritaria, il limite dei dieci anni di cui sopra, e pertanto la Banca dovrà provare l’esistenza del credito azionato fin dall’inizio del rapporto; viceversa, vedrà applicazione il c.d. “principio del saldo zero“, ovverosia per tutto il periodo non provato nulla si intenderà dovuto, e solo dal momento in cui vi sono prove di operazioni si inizierà il conteggio credito/debito.

Avv. Domenico Balestra

L’articolo 4 concerne l’applicazione della legge nello spazio, adottando il principio di universalità: al fine di evitare fenomeni di elusione della normativa, la persona giuridica con direzione in Italia che compia reati all’estero, sarà sottoposta a provvedimento nel nostro Paese, salvo che lo stato straniero abbia già proceduto altrimenti nei suoi confronti.

L’ articolo 5 stabilisce invece i criteri di imputazione della responsabilità, attraverso il modello della teoria organica; ciò che rileva è che i reati posti in essere portino vantaggi all’ente, mentre lo stesso non risponde se i soggetti presi in esame (…) “hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”. E’ molto importante sottolineare che il legislatore delegato ha incluso nel decreto anche la figura degli amministratori di fatto, cioè di tutti quei soggetti che, pur senza essere titolari di cariche formalmente riconosciute all’interno della società, ne abbiano in realtà l’amministrazione o il controllo. Tale fenomeno, infatti, pare oggi assai diffuso: l’esclusione o comunque la non previsione di questa categoria di soggetti avrebbe portato all’elusione e al depotenziamento concreto di parte del decreto con conseguenti negative ricadute sul piano delle esigenze di politica-criminale.

L’articolo 6, di stampo puramente penalistico ed evocante la disciplina americana, costituisce il cuore dell’intero impianto disciplinare (insieme all’articolo 7) in quanto disegna l’imputazione soggettiva e la necessaria predisposizione dei “modelli di organizzazione”.

Con tale articolo, infatti, si introduce una forma di esonero dalla responsabilità dell’ente, laddove quest’ultimo sia in grado di dimostrare (nel corso del procedimento penale contro le persone fisiche che hanno commesso il reato) di aver adottato, prima della commissione del fatto, degli idonei modelli di organizzazione e gestione.

Inoltre, viene prevista l’istituzione di un apposito organo di controllo interno (ODV), “dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo” col “compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli” e di “curare il loro aggiornamento”. Le associazioni di categoria possono formare appositi codici comportamentali (da comunicarsi al Ministero della Giustizia, che a sua volta ha la facoltà di fare osservazioni sulla loro idoneità), ai quali i vari enti potranno ispirarsi per disegnare i modelli di organizzazione e di gestione richiesti.

L’articolo 7 è l’altra disposizione “core” del decreto in esame e disciplina l’ipotesi che possiamo definire “colpa di organizzazione”.

In buona sostanza, essa riprende i casi previsti dall’articolo precedente, ma in questa situazione quando siano commessi non da soggetti “apicali”  bensì da persone sottoposte alla direzione o vigilanza dei medesimi.

In queste circostanze, non opera l’inversione dell’onere della prova sopra descritto: nell’ipotesi di reato commesso dai sottoposti (proprio per la posizione dei medesimi, che tendenzialmente non dovrebbero, con il loro agire, rappresentare la volontà dell’ente) l’esclusione della responsabilità della persona giuridica è prevista di routine, eccetto per il caso specifico nel quale essa, non osservando i suoi obblighi specifici di direzione e vigilanza, abbia reso possibile la condotta criminosa del soggetto agente.

Inoltre, la colpevolezza dell’ente è sempre esclusa quando questo, prima della commissione del reato, “abbia adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi“: l’unica condizione necessaria è che il modello abbia una concreta efficacia, da intendersi come efficienza e funzionalità tali da garantire una ragionevole capacità di disinnescare le potenzialità criminali, e non sia pertanto un semplice “parafulmine” studiato solo sulla carta per godere della scriminante.

A questo proposito, i modelli devono essere effettivi e ragionevolmente efficaci e ciò in base alle dimensioni della persona giuridica, al tipo di attività svolta ed alla storia precedente dell’organizzazione.

Le ulteriori richieste sono comunque ben specificate dal legislatore e dalla giurisprudenza (famosissima, in tal senso, l’ordinanza del GIP di Milano Dott.ssa Secchi del 20.09.2004) in quanto essi devono:

• individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi dei reati (dando luogo, in questo modo, ad una sorta di “autodenuncia” pubblica circa la quale molto si è discusso);
• prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
• indicare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedirne la commissione;
• stabilire gli obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
• introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Tale modello deve essere adottato dal Consiglio di Amministrazione con delibera.

Avv. Domenico Balestra

Il Decreto 231 è portatore di una straordinaria novità, in quanto supera, per la prima volta, il tradizionale principio del “societas (rigorosamente, per i latinisti, con l’accento sulla i) delinquere non potest”, da sempre argomentazione giuridica classica secondo la quale l’ente è un artificio giuridico-economico che, operando grazie all’attività di soggetti (persone fisiche) diversi da sé, non può essere dotato di quella volontà necessaria a disegnare il rapporto tra fatto e responsabilità. Ciò vale sia dal lato oggettivo, in quanto se la società non è in grado di agire da sola non può neppure essere in grado di commettere un atto qualunque, sia dal lato soggettivo, poiché l’ente non sarebbe in grado di porre in essere atteggiamenti né dolosi né colposi.

Per questi motivi, le persone giuridiche sono sempre state definite come “incapaci di agire”, “incapaci di colpevolezza” e “insensibili alla pena”.

Tale linea è stata peraltro ricalcata e confermata sia dal nostro codice penale, il quale è tutto costruito intorno alla persona fisica (e che quando intende riferirsi alla “persona giuridica” la richiama esplicitamente) sia dalla Costituzione del 1948, che all’articolo 27 dichiara che “la responsabilità penale è personale”.

Tutte queste limitazioni, paiono tanto più strane se si pensa che, da un lato, la persona giuridica è riconosciuta in tutti gli ordinamenti giuridici, e in tutti è considerata titolare di diritti e doveri nonché destinataria di innumerevoli atti normativi in materia civile, penale, amministrativa, tributaria; dall’altro, essa è capace di perseguire fini produttivi e sociali impossibili per l’uomo, di divenire un centro economico di grande forza (ad esempio pensiamo a come certe società possono condizionare l’andamento delle Borse) e allo stesso tempo anche un punto nevralgico a livello sociale (dal momento che può dare e togliere lavoro a moltissime persone).

D’altra parte, i problemi circa il brocardo “societas delinquere non potest” sono comuni in tutto il mondo; gli Stati Uniti sono stati i primi a muoversi verso una concezione diversa, che riconosce la società come un organismo capace di agire e di commettere quindi anche dei reati. Il primo passo è stato compiuto con il Foreign Corrupt Practises Act del 1977, ma anche successivamente ci si è mossi verso questa direzione col Criminal Fine Enforcement Act del 1984, il quale ha reso più aspre le sanzioni irrogabili agli enti, e ha anche previsto un sistema capace di plasmare la struttura interna delle società, potendone condizionare persino lo statuto.

Inoltre, numerosi enti americani, dopo gli scandali giudiziari degli anni ’60 (gli “electrical cases”), degli anni ’70 (il gran numero di violazioni alla normativa antitrust) e degli anni ’80 (la corruzione diffusa e l’insider trading) hanno deciso di dotarsi autonomamente di “Codici Etici”, al fine di opporre una barriera ulteriore, oltre a quella delle leggi dello Stato, alla possibile commissione di reati da parte dell’impresa.

Infine, anche l’Europa si è mossa su questa linea, sia sul piano delle singole nazioni, sia a livello comunitario col regolamento 2988 del 1995, il quale all’articolo 7 prevede la possibile applicazione di misure e sanzioni alle persone giuridiche; anche su questa base normativa, è stato emanato nel nostro Paese il D.Lgs. 231/2001, rubricato “Disciplina della responsabilita’ amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica“.

Vedremo, prossimamente, come questo insieme di norme siano in grado di impattare fortemente sulla vita delle aziende.

Avv. Domenico Balestra

“Il creditore che sia pregiudicato da un atto del debitore, di costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione, che ha per oggetto beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, compiuto a titolo gratuito successivamente al sorgere del credito, può procedere, munito di titolo esecutivo, a esecuzione forzata, ancorché non abbia preventivamente ottenuto sentenza dichiarativa di inefficacia, se trascrive il pignoramento nel termine di un anno dalla data in cui l’atto è stato trascritto. La disposizione di cui al presente comma si applica anche al creditore anteriore che, entro un anno dalla trascrizione dell’atto pregiudizievole, interviene nell’esecuzione da altri promossa“.

Premesso che una norma di tale fatta meriterebbe approfondimenti ben più cospicui rispetto al presente articolo, sia per quantità che per qualità, proviamo ad enucleare brevemente i punti di novità e anche di controversia:

• L’articolo sembrerebbe introdurre una sostanziale “presunzione di frode” degli atti compiuti dal debitore a titolo gratuito, laddove pare collegare in maniera del tutto consequenziale il pregiudizio alle ragioni creditorie e la gratuità dell’atto. Ed in effetti, appare abbastanza evidente come un atto simile, andando a depauperare il patrimonio dell’inadempiente senza “ritorno” economico, possa essere classificato quale pregiudizio per il creditore, salvo il caso in cui, al momento del compimento del medesimo, il patrimonio del debitore fosse capiente;
• Per effetto della presunzione di cui sopra, opera a tutti gli effetti una sorta di inversione dell’onere della prova, dovendo quindi essere il debitore a dimostrare o la inesistenza del credito tout court, o l’irregolarità del titolo esecutivo su cui il creditore sta procedendo, o la decorrenza superiore all’anno, o ancora il mancato pregiudizio (come specificato al punto precedente);
• Tra gli atti, giustamente, vengono ricompresi non solo quelli di alienazione e donazione ma anche la costituzione di vincoli di indisponibilità, i quali hanno comunque l’effetto di privare il ceto creditorio dei beni sui quali soddisfarsi (si pensi, ad esempio, al trust, patrimoni destinati a specifico affare, fondi patrimoniali, e tanti altri);
• Tali atti devono ovviamente riguardare beni i cui atti sono soggetti a trascrizione, pertanto beni immobili o mobili registrati (a tal proposito, la mancanza di specificazione circa quali sono i registri da tenere presente, potrebbe autorizzare l’interprete ad uscire dal novero di cui all’art. 2683 c.c., ricomprendendo magari quote di società o simili?);
• Per procedere, è necessario avere un titolo esecutivo, ma ottenerlo in tempi brevi, in quanto il pignoramento fondato sul titolo stesso dovrà essere eseguito entro un anno dalla trascrizione dell’atto. Si aprono quindi una serie di mancanze e disparità di tutela tra creditori forti (i.e. le Banche le quali possono ottenere decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi ex art. 50 TUB o coloro che in generale hanno più facile accesso al mercato legale) e creditori deboli (coloro che, per essere molto chiari, possono avere difficoltà nell’anticipare i costi necessari ad ottenere un decreto, oppure anche coloro i quali, per i più svariati motivi, non possono agire in via monitoria ma debbono instaurare una causa in regime ordinario);
• Peraltro, nel Decreto è specificato che l’eventuale opposizione del debitore non sospende l’esecuzione, con il risultato finale che, laddove la medesima venisse infine accolta ed un terzo si fosse già aggiudicato il bene, il (presunto) debitore opponente vittorioso potrebbe rifarsi solo sul ricavato della vendita.

Ciò detto, è sicuramente ancora troppo presto per trarre conclusioni e soprattutto avere giurisprudenza sull’articolo de quo, il quale peraltro si inserisce in un’ottica di situazione straordinaria e gravissima di mancati o ritardati pagamenti e giudizi eccessivamente allungati (si pensi che una normale azione revocatoria ex art. 2901 impiega una media di 8 anni per giungere a conclusione!).

Parrebbe, pertanto, apprezzabile il tentativo del legislatore di riportare competitività nel nostro Paese, anche per attrarre investitori stranieri, seppure rimangano tutti i limiti di norme ormai troppo disomogenee e difficilmente coordinabili tra loro (pensando anche alla materia fallimentare) quando servirebbe a parere di tutti gli operatori del settore una riforma, finalmente, organica.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/larticolo-2929-bis-tutela-del-creditore-forte-o-abuso-del-diritto/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/come-si-calcola-il-tegm/ https://studiolegalebalestra.it/come-si-calcola-il-tegm/#comments Wed, 25 Nov 2015 15:17:10 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=461 Quando ero piccolo, i miei nonni, vissuti per tantissimi anni in Torino ma fieri delle loro origini contadine, mi spiegavano sempre che non bisogna confondere le mele con le pere. Ora, tale assunto è sicuramente tanto banale quanto vero, ma a volte, specie a livelli di complessità tecnica/giuridica elevati, difficilmente applicabile.

Abbiamo visto, in un precedente articolo relativo all’usura, cosa sono il TEGM ed il suo derivato TSU.

Abbiamo, altresì, accennato ad alcuni problemi relativi al calcolo del TEGM (e di riflesso, al TSU) che cercheremo qui di eviscerare, premettendo che vengono presi in considerazione, ovviamente, le questioni giuridiche, lasciando a tecnici e periti, sicuramente più preparati di me in materia, l’esecuzione dei calcoli.

Una delle prime questioni relative, e se la Commissione di Massimo Scoperto (CMS) vada o meno inserita nel calcolo del tasso soglia. Premettendo che la CMS dovrebbe avere la funzione di remunerare il costo dell’apertura di credito, la medesima è stata regolamentata con D.L. 185/2008, il quale ha imposto la regola generale di applicazione solo sulla parte di credito effettivamente utilizzata, e non sull’intera somma potenziale messa a disposizione dalla Banca.

Senonché, come abbiamo già visto in tema di anatocismo, a volte la cura è più dannosa della malattia, perchè la disposizione in parola fa salva la possibilità di calcolare la commissione sull’intero importo affidato, a patto che la misura sia determinata per iscritto, non rinnovabile e proporzionata; con ciò, alcuni Istituti si sono sentiti legittimati a duplicare e in alcuni casi triplicare le commissioni, prevedendone una per l’affidato, una per l’utilizzato, ecc…

Inoltre, in merito all’inserimento della CMS nel calcolo del TSU, ci sono state numerose correnti giurisprudenziali, alcune delle quali sostenevano che la CMS non andasse inserita nel calcolo in quanto non esplicitamente prevista dal legislatore ma contenuta “solo” nelle istruzioni di Banca d’Italia (ante 2005) mentre per il periodo 2005 – 2009 la CMS non dovrebbe rientrare nel calcolo ma rispettare, solamente, il tasso soglia “dedicato” alla CMS medesima.

Dopo il 2008-2009, invece, la CMS, stante anche la previsione del D.L. 185 e successive modifiche del 2012, dovrebbe essere calcolata in tasso soglia usura, come confermato da numerose pronunce tra cui quella, per ritornare sotto la Mole, del Tribunale di Torino del 31.10.2014.

Altro problema mai sopito e se gli interessi di mora – che, lo ricordiamo, hanno funzione eminentemente sanzionatoria – debbano o meno essere inclusi nel TEGM, e qui arriviamo alla famosa frutta cui accennavo in apertura.

In proposito, infatti, bisogna sempre tenere presente che gli interessi di mora sono solo eventuali, nel senso che un cliente costantemente in bonis non sarà mai chiamato a pagarli.

Ciò, significa che alcune pronunce di primo grado, le quali, quasi a furor di popolo, obbligano a conteggiare, all’interno del TEG, anche la mora, non tengono conto, a parere di molti, di almeno tre fattori:

1. A rigor di logica, se la mora va inserita nel calcolo del TEG di ogni, singolo, correntista, la medesima deve essere allo stesso tempo inserita nel TEGM e cioè nel calcolo generale da quale ricavare il tasso soglia. Viceversa, si andrebbero a confrontare due dati non omogenei, uno inclusivo della mora e uno no;
2. Se andiamo avanti col ragionamento de quo, vediamo che questo implica, sostanzialmente, un aumento del TEGM per inserimento di una nuova voce. Ciò vorrebbe dire alzare il TSU e sfavorire i clienti in bonis, ai quali, paradossalmente, potrebbero essere applicati tassi (non moratori) più alti;
3. Non esiste, ad oggi, un calcolo preciso sugli interessi di mora applicati, i quali pertanto rimangono esclusi dal TEGM. Di conseguenza, ogni volta che si impone il calcolo degli interessi di mora all’interno del TEG, si verifica una discrepanza (singolarmente, tanto più grande quanto più il cliente è stato ritardatario nel suo adempimento) tra il calcolo del dato relativo al singolo cliente ed il tasso medio.

Insomma, chi vuole una macedonia?

Avv. Domenico Balestra

Mentre ci siamo occupati, in un precedente articolo, di una procedura à metà strada tra il mondo stragiudiziale e quello dei Tribunali, ovverosia il concordato preventivo, trattiamo oggi del c.d. “piano stragiudiziale di risanamento”, è cioè, come dice il nome, di una procedura completamente extra-giudiziale, che il legislatore però ha in qualche modo ufficializzato e promosso con D.L. 83/2012.

Con tale decreto, infatti, è stato modificato l’art. 67 co. III lett. d) Legge Fallimentare, prevedendo la non revocabilità dei pagamenti eseguiti in adempimento del piano, e sempreché la ragionevolezza del piano medesimo sia stata attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili (si parla ormai nella prassi per brevità di “piano ex art. 67 L.F.”).

Ma quali sono, quindi, i requisiti previsti per il piano?

Premesso che il dettato legislativo è decisamente scarno, in quanto la disciplina de quo è solo accennata nell’articolo sopra menzionato, le caratteristiche ricavate dalla giurisprudenza possono così riassumersi:

• come abbiamo visto, la ragionevolezza del piano deve essere attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’art.28, lettere a) e b) L.F.  (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri) designato sì dal debitore ma indipendente e quindi non legato all’impresa, mentre è richiesto per il piano il requisito di cui all’art.2501-bis, co. IV c.c. in tema di fusione societaria;
• il piano così attestato deve apparire (e, cioè, risultare verosimilmente) idoneo al risanamento dell’esposizione debitoria ed al riequilibrio della situazione finanziaria dell’impresa;
• le modalità per attuare tale obiettivo sono le più varie e a libera scelta dell’imprenditore debitore (tipicamente, nuovi apporti finanziari dei soci, “nuova finanza”, cessioni di beni, contratti di affitto di ramo aziendale) con gli unici requisiti del dettaglio e della analiticità, onde consentire l’individuazione degli atti che in caso di fallimento andrebbero esenti da revocatoria;
• l’attestazione deve indicare motivazioni e criteri utilizzati dal professionista, anche per consentire una lettura critica ai terzi;
• è consigliabile che il documento abbia data certa (oggi il piano è passibile di pubblicazione nel registro delle imprese);
• è oggi pacificamente ritenuto che non sia sufficiente il mero utilizzo dei dati contabili già presenti in bilancio, ma bensì la verifica (sia formale che sostanziale) che tali dati siano aderenti alla realtà.

Peraltro, va sempre ricordato che l’accordo è del tutto stragiudiziale e pertanto privo di effetti protettivi nei confronti di creditori i quali non vi abbiano aderito e vogliano procedere con azioni esecutive nei confronti del debitore; parimenti, eventuali accordi di ristrutturazione del debito non sono opponibili ai creditori che non lo abbiano sottoscritto, diversamente dagli accordi ex art. 182 bis L.F., i quali sono validi col voto a maggioranza del 60% dei crediti.

Avv. Domenico Balestra

Molto più difficile, se ci pensate, è però trovare una definizione generale ed univoca e soprattutto studiare una formula che possa, nella totalità dei casi sottoposti, dare un risultato che indichi, esattamente, quale è la soglia per definire un tasso come usurario o meno.

Per quanto riguarda la seconda questione, la Legge 108/96 (oltre a modificare sostanzialmente gli artt.644 e 644 bis del Codice Penale e 1815 del Codice Civile) stabilì, quale criterio per l’identificazione del Tasso Soglia Usura (TSU), la seguente formula: “tasso medio risultante dall’’ultima rilevazione pubblicata nella G.U., relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà“.

Premesso quindi che il Tasso Effettivo Globale Medio Annuo (TEGM) è, appunto, nient’altro che la media dei tassi applicati da Banche e Società Finanziarie, per categorie omogenee, calcolata trimestralmente dal Ministero del Tesoro, sentiti Banca d’’Italia e Ufficio Italiano dei Cambi (UIC), la formula poteva quindi sintetizzarsi nell’operazione TEGM + 50%.

Oggi, tale formula è stata modificata (D.L. 70/2011), ed il tasso usura è fissato al TEGM aumentato di 1/4 (+25%) + ulteriori 4 punti percentuali (+4%). Vedremo poi in un successivo articolo le voci che compongono il TEGM, con particolare riferimento alla mai sopita questione della Commissione di Massimo Scoperto (CMS).

Per ciò che concerne, invece, la definizione di usura, si usa distinguere tra:

• usura oggettiva, cioè legata al puro calcolo matematico di cui sopra, quando il Tasso Effettivo Globale (TEG) del singolo contratto è superiore al TSU supra indicato;
• usura soggettiva, ovverosia slegata dal puro calcolo matematico (in realtà, infatti, tipicamente questa figura è configurabile nella “finestra” tra TEGM e TSU) e applicabile laddove ricorrano le condizioni di 1) approfittamento dello stato di bisogno e 2) sproporzione tra le prestazioni.  Tale nozione, derivata dall’art. 644 c.p. – il quale come è noto è norma penale parzialmente in bianco – è peraltro difficilmente applicabile al caso dei canali ufficiali di finanziamento, in quanto per giurisprudenza maggioritaria il dolo richiesto deve comprendere anche la conoscenza, da parte del prestatore, dello stato di bisogno del richiedente. Come è facile intuire, è pertanto assai difficile provare che i vertici di un istituto bancario possano avere conosciuto la condizione economica di ogni singolo cliente presente sul territorio;
• usura sopravvenuta, figura relativa ai contratti stipulati prima del 1996 e quindi anteriori all’introduzione del TSU, oppure ai contratti stipulati dopo (e rientranti nel TSU al momento della stipula) ma che ora per effetto dell’abbassamento del TEGM sono andati oltre soglia. Ricordando che l’art. 1815 c.c. punisce con la sanzione della nullità la clausola che abbia stabilito interessi usurari (con la conseguenza che neppure un euro di interesse è dovuto) ci si è chiesti se tali contratti dovessero essere colpiti da nullità assoluta della corrispondente clausola oppure se il relativo tasso dovesse essere, per così dire, adeguato automaticamente al tasso soglia. A tal proposito, va detto che la Cassazione ha dato risposte non sempre univoche ed anzi ancora ultimamente, a fronte di un orientamento che pareva consolidato nell’ammettere l’automatico adeguamento, vi è stato un revirement circa la nullità tout court degli interessi. Va, comunque, ricordato che gli Istituti più attenti inseriscono ormai clausole di salvaguardia ed adeguamento automatico del tasso.

Avv. Domenico Balestra

L’impianto, similmente a quanto avviene in campo finanziario tramite i Sistemi di Informazioni Creditizie (SIC) si basa quindi sul semplice ed innato concetto che, se conosco la storia passata della persona che mi sta richiedendo di accordarle fiducia, e tale storia si può ritenere positiva, sarò più propenso a concedere ciò che mi viene richiesto.

Senonché, da un lato proprio per l’intrinseco e altissimo valore del quadro di merito che la CR fornisce, con relativo interesse del cliente a risultare encomiabile anche quando magari non lo è stato, dall’altro lato per alcuni errati e macroscopici errori commessi in passato dalle Banche nell’alimentare il sistema, oggi effettuare una segnalazione in Centrale è diventato un rischio anche (o soprattutto?) per la Banca segnalante, la quale, secondo l’ultima giurisprudenza, in caso di errata segnalazione può andare incontro sia a responsabilità aquiliana ex art. 2050 c.c. sia a responsabilità contrattuale, dovendo rispondere sia per il danno patrimoniale sia per quello morale e di lesione dell’immagine del cliente.

Ma quali sono, quindi, i requisiti necessari per effettuare una segnalazione corretta, tutelando sia la Banca che il Cliente?

Per rispondere, appare necessario dividere i vari tipi di segnalazione, partendo dalla più grave:

1. Segnalazione a sofferenza. Premettendo che tale segnalazione è da effettuarsi in maniera obbligatoria da parte della Banca per ogni debito che superi la risibile soglia di €250, il presupposto fondamentale è lo stato di insolvenza del cliente, valutato dalla giurisprudenza non solo ex art. 5 Legge Fallimentare, ma altresì come “incapacità di pagamento non transeunte”. La valutazione dell’intermediario a tal proposito deve essere complessiva e cioè tenere in conto non solo il rapporto individuale, ma anche altre eventuali segnalazioni già presenti in Centrale, bilanci aziendali, notizie rese dal debitore medesimo. La Banca deve preavvisare il cliente circa la propria volontà di procedere a segnalazione. Per l’effetto di pericolo imminente creato da segnalazione scorretta, si ritiene che la modalità migliore e più rapida per impugnare la medesima sia quella ex articolo 700 c.p.c. chiedendo in primis la cancellazione e secondariamente la rettifica (anche se oggi qualcuno ipotizza anche l’art. 152 cod. Privacy);
2. Segnalazione a incaglio. Denota una incapacità di pagamento che si valuta, però, come passeggera, quali esposizioni per cassa e fuori bilancio. Vista la relativa natura, questo tipo di avviso è certamente meno impegnativo e più facilmente giustificabile, proprio perchè da un giudizio non definitivo sullo stato del cliente;
3. Segnalazione di ristrutturazione del debito. Indica crediti ristrutturati, ovvero esposizioni per cassa e fuori bilancio per le quali la Banca, visto il deterioramento delle condizioni economico-finanziarie del debitore, acconsente a modificare alcune delle originarie condizioni contrattuali;
4. Segnalazione di credito litigioso. Nuova figura la quale segnala, in effetti, l’esistenza di un debito, premurandosi però al tempo stesso di indicare che su tale debito è nata una contestazione, con tutte le ovvie conseguenze di precarietà e sospensione degli effetti fino alla definizione della controversia. E’ appena il caso di segnalare, però, che la contestazione deve essere già stata portata in maniera concreta e cioè in giudizio.

Avv. Domenico Balestra

Il marchio è tradizionalmente un segno di primaria importanza, dal momento che distingue i prodotti o i servizi di una impresa, ed è regolato dal legislatore italiano sia nel Codice Civile (artt. 2569-2574) che nel D.Lgs. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), mentre per quanto concerne il marchio comunitario va seguito il regolamento CE 207/2009 (il quale nelle sue precedenti versioni aveva già a sua volta plasmato le norme speciali italiane che quindi sono sostanzialmente allineate).

A testimonianza, poi, del valore internazionale dell’argomento in parola, due Convenzioni disciplinano l’uso mondiale del marchio (ovviamente per quanto concerne gli Stati aderenti): Parigi 1883 e Madrid 1891.

Ma quali requisiti deve avere un marchio per poter essere tutelato giuridicamente?

1. Liceità e cioè non contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ritratti o pseudonimi altrui senza specifica autorizzazione dell’interessato;
2. Verità ovverosia non deve avere segni idonei ad ingannare il pubblico;
3. Originalità e cioè deve essere composto in modo da essere individuabile e distinguibile tra la massa;
4. Novità e quindi diverso da altri esistenti, oppure simile ma utilizzato in un ambito totalmente diverso da quello solito (a ciò fanno eccezione marchi così conosciuti da essere immediatamente riconducibili anche a prodotti del tutto diversi dal loro target usuale).

Venendo quindi al più specifico tema del nostro articolo, una volta che il marchio, rientrante nei requisiti di cui sopra, viene registrato (presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi – MISE) il titolare del medesimo ha il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il territorio nazionale, indipendentemente dall’ampiezza della diffusione territoriale dei suoi prodotti.

Il problema può nascere quindi quando il marchio non rispetti (o sembri non rispettare) i requisiti di cui sopra; il MISE, infatti, dopo un vaglio formale e tecnico, pubblica nell’apposito bollettino la domanda, a disposizione per le opportune valutazioni pubbliche.

Inoltre, come specificato al punto 4 di cui sopra, di regola lo stesso marchio può essere utilizzato per prodotti così diversi da non essere confondibili, salvo il caso di marchi talmente celebri da essere immediatamente distinguibili indipendentemente dal prodotto (cd. “criterio dell’affinità merceologica” e relative eccezioni). Eccezione all’eccezione, se così si può dire, è il caso di marchio talmente conosciuto da essere decaduto a termine di mero utilizzo corrente per indicare non più il prodotto specifico, bensì il prodotto in generale (si pensi al termine “Biro” per indicare ogni comune penna a sfera); in questo caso, il marchio non è più, di fatto, tutelabile, e il legislatore ne ha preso atto.

Inutile dire che l’annotazione nazionale è presupposto per la tutela civile e penale del medesimo e per la registrazione in ambito mondiale, attraverso la registrazione presso l’OMPI di Ginevra, mentre non è, sul presupposto del mercato unico europeo, condizione per la registrazione in ambito UE (il cui ufficio addetto si trova in Spagna).

Molto meno tutelato è invece ovviamente il marchio non registrato, il quale può essere utilizzato, anche dopo la registrazione da altri eventualmente effettuata, dal precedente fruitore, “nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso” (cd. “pre-uso” di cui all’art. 2571 c.c.). Pertanto, rispetto a quanto prima indicato, un marchio (non registrato) a diffusione locale, non potrà essere tutelato contro l’utilizzo in altre zone territoriali.

Avv. Domenico Balestra

Se ricordate l’articolo relativo alla distinzione tra leasing di godimento e leasing traslativo, non Vi soprenderà scoprire che tale suddivisione era utilizzata dalla giurisprudenza anche per quanto attiene alla materia fallimentare, laddove veniva ritenuto che, in caso di leasing di godimento, coerentemente con la natura del contratto, i canoni già corrisposti alla concedente alla data del fallimento non andassero restituiti all’utilizzatore, mentre, in caso di leasing traslativo, venendosi a vanificare, col fallimento, la causa principale del contratto (ovverosia il trasferimento definitivo della proprietà del bene) la società di leasing avrebbe dovuto restituire quanto percepito, salvo il diritto ad un equo compenso per l’utilizzo della cosa (applicandosi quindi la “solita” disciplina della vendita con riserva di proprietà).

Mentre, però e come abbiamo visto nel secondo intervento sulla materia del leasing, in tema di diritto civile/finanziario si discute ancora circa la distinzione di cui sopra, in ambito fallimentare il legislatore è invece finalmente intervenuto, introducendo nel Regio Decreto l’articolo 72 quater rubricato “Locazione Finanziaria” (D.L. 5/2006).

Con tale norma, si è specificato che:

• in primis, il curatore fallimentare, nel caso in cui venga disposto, con sentenza di fallimento, l’esercizio provvisorio dell’impresa, può decidere se procedere col contratto di leasing (opzione prevista come “di default” dall’articolo in parola) ovvero scioglierlo (con ciò dando quindi una disciplina tipica relativamente alla questione della continuazione/scioglimento);
• nel caso in cui il contratto continui, avremo il subentro del curatore nel medesimo, con la conseguenza che il pagamento dei canoni diviene un debito della massa che deve essere pagato in prededuzione;
• nel caso in cui il curatore preferisca sciogliere il contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene. Procederà quindi alla vendita del medesimo, con la conseguenza che, laddove realizzi un importo superiore rispetto a quello vantato nei confronti del fallimento (in linea capitale) sarà tenuto a restituire la differenza, mentre quando realizzi un importo inferiore, potrà insinuarsi nello stato passivo per la rimanenza. Sarà in ogni caso necessario insinuarsi tempestivamente al passivo fallimentare da parte della società di leasing;
• nel caso di fallimento del concedente (caso, invero, poco auspicabile in quanto le società autorizzate possono essere oramai quasi tutte qualificate come too big to fail) il contratto prosegue e l’utilizzatore conserva l’opzione per il riscatto del bene alla scadenza del medesimo.

Da notare altresì che il legislatore non fa alcun riferimento, né implicito né tantomeno esplicito, alla suddivisione tra leasing di godimento e traslativo; pertanto, nonostante alcuni tentativi di far rivivere la “vecchia” impalcatura, appare ormai condiviso il pensiero che la disciplina sopra descritta vada applicata in maniera uniforme, indipendentemente dalla eventuale qualifica del contratto.

Avv. Domenico Balestra

Ma qual è la storia, più o meno recente, dell’anatocismo?

Sostanzialmente fino ancora agli anni’90 l’anatocismo viene considerata pratica lecita, sulla scorta dell’articolo 1283 c.c.,  il quale fa salvi, nel vietare in via generale la produzione di interessi su interessi, gli “usi contrari“. Secondo la giurisprudenza maggioritaria, tali usi erano proprio da rinvenirsi nella pratica consolidata delle Banche di calcolare interessi anatocistici, peraltro ulteriormente cristallizzata nelle cd. NBU (norme bancarie uniformi predisposte dall’ABI, indicanti la possibilità di procedere a capitalizzazione trimestrale degli interessi lato banca e semestrale lato cliente).

Senonché, con la celebre sentenza 2374, la Cassazione tra il 1998 e il 1999 ribaltò completamente il precedente quadro, dichiarando illegittima la capitalizzazione degli interessi in quanto priva di fondamento normativo e non qualificabile come “uso”.

Pochi mesi dopo, con D.Lgs. 342/1999, veniva modificato l’articolo 120 del TUB, demandando al CICR la valutazione sulla possibilità di introdurre la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori a condizione di reciprocità (e cioè con le medesime tempistiche sia lato banca che lato cliente). Il CICR con Delibera 9.2.2000 confermava tale impostazione, col risultato che la capitalizzazione veniva ritenuta lecita per i contratti contenenti tale clausola e conclusi successivamente (mentre per il pregresso la questione rimase aperta e non sempre risolta in maniera univoca); rimanevano altresì aperte le questioni sia sul termine di prescrizione sia sul dies a quo.

Successivamente, peraltro, l’art. 25 del Decreto sopra citato veniva dichiarato costituzionalmente illegittimo.

Nel 2010, con pronuncia a Sezioni Unite, la Cassazione risolveva la questione del giorno da cui decorre la prescrizione (dalla chiusura del conto per le rimesse ripristinatorie, dal giorno del singolo pagamento per le rimesse solutorie) prendendo in realtà “a prestito” la disciplina fallimentare e fissando a 10 anni il termine di prescrizione (cd. Sentenza Rordorf).

Poco dopo, con cd. Decreto “Milleproroghe”, il legislatore sovvertiva tale impostazione dando interpretazione autentica dell’articolo 2935 c.c. e facendo risalire il dies a quo per la prescrizione, in ogni caso, dal giorno dell’annotazione in conto.

Ancora, il Decreto veniva dichiarato costituzionalmente illegittimo per contrasto con gli articoli 3 e 117 della Costituzione, oltrechè con la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Siamo, da ultimo, sull’attualità, con la Legge di Stabilità 2014 la quale trasformava, ancora, l’art. 120 TUB prevedendo le seguenti modifiche:

“All’articolo 120 del testo unico di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, il comma 2 è sostituito dal seguente:

«2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:

a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;

b) gli interessi periodicamente capitalizzati (contabilizzati) non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale»”.

Come è evidente, la modifica non appare ancora risolutiva, in quanto gli interpreti più attenti hanno fatto notare, tra le altre lacune, che la parola “capitalizzazione” non equivale, di per sè, ad “anatocismo“, rimanendo quindi il dubbio se con tale termine ci si voglia riferire al calcolo di interessi su interessi o al calcolo del valore di un capitale ad un istante futuro; nella seconda ipotesi, saremmo in presenza di una norma che, nell’evidente volontà sottesa di eliminare una volta per tutte l’anatocismo, per la sua formulazione avrebbe addirittura l’effetto di riportarlo in vita!

E’ appena poi il caso di rilevare che, ad oltre un anno dalla scadenza del termine per la delibera CICR, la stessa non risulta ancora emanata, essendo ancora nella fase di bozza e consultazione; la partita, quindi, appare ben lontana dall’essere chiusa.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/anatocismo-corsi-e-ricorsi/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/concorrenza-sleale-e-normativa-europea/ https://studiolegalebalestra.it/concorrenza-sleale-e-normativa-europea/#comments Mon, 26 Oct 2015 14:21:35 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=364 Dopo aver visto come il legislatore italiano si è occupato della disciplina della concorrenza, è assolutamente necessario tener conto del fatto che l’argomento in parola è considerato di primaria importanza anche per il legislatore europeo, essendo chiaramente connesso alla creazione e soprattutto al mantenimento del mercato unico europeo per la circolazione di merci e servizi.

La liberalizzazione ottenuta tramite il mercato unico europeo (divieto all’imposizione di dazi tra gli Stati membri e realizzazione delle cd. “quattro libertà”) potrebbe infatti essere vanificata da comportamenti anticoncorrenziali posti in essere dalle imprese aventi sede nei singoli Stati membri, con l’ovvia conseguenza di isolare i rispettivi mercati nazionali.

Il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, pertanto, ha previsto una dettagliata disciplina in materia, sostanzialmente divisa in due sezioni, la prima delle quali tratta le regole di concorrenza applicabili alle imprese, mentre la seconda specifica quelle applicabili agli Stati (da cui tutta la trattazione e dibattito sui famosissimi “aiuti di Stato“).

Le regole di concorrenza applicabili alle imprese (artt. 101-106 TFUE) si occupano sostanzialmente di:

1. divieto di intese recanti pregiudizio alla concorrenza, con ciò intendendosi “tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato interno“. Posto che i casi giurisprudenziali sono disparati e numerosi, tali intese possono sintetizzarsi nelle tipologie di accordi tra imprese (espressione comune delle parti di volersi comportare in un dato modo), pratiche concordate (forma di coordinamento tra imprese che costituisce collaborazione pratica anche se non formale) e decisioni di associazioni tra imprese (associazioni di per sé lecite che però prendano decisioni anticoncorrenziali). Questo tipo di intese è colpito da nullità, totale o parziale;
2. divieto di abuso di posizione dominante e cioè lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno (si badi bene, non è punita la posizione in sé, che rimane del tutto lecita, bensì lo sfruttamento abusivo della medesima). Per accertare detenzione e abuso di posizione si deve prima di tutto individuare qual è il mercato rilevante, valutare la posizione dell’impresa relativamente ad esso e infine verificare se sussite sfruttamento di tale posizione. E’ interessante notare che il divieto in parola è assoluto, mentre per le intese sopra descritte possono essere previste delle eccezioni.

In merito, è previsto potere di vigilanza e sanzionatorio in seno alla Commissione Europea (celebre, tra gli altri, il caso Microsoft); inoltre, il reg. 1/2003 stabilisce che i giudici nazionali sono a loro volta competenti ad applicare gli artt. 101 e 102 TFUE.

Quindi, anche il giudice italiano dovrà ovviamente applicare le norme sopra esaminate, senza attendere il giudizio della Commissione come avveniva in precedenza.

E’ di fondamentale importanza, pertanto, che imprenditori e manager, nell’elaborare le loro strategie di mercato, tengano conto delle norme in parola e relativa giurisprudenza.

Le regole di concorrenza applicabili agli Stati colpiscono, invece, aiuti che i singoli Stati membri concedono ad imprese nazionali, utilizzando il cd. “criterio VIST” (vengono cioè valutati i requisiti di Vantaggio per l’impresa beneficiata, Incidenza della misura sul commercio nel mercato interno, Selettività del criterio, Trasferimento di risorse statali).

Interessante notare che alcuni aiuti sono considerati automaticamente compatibili, come ad esempio quelli a carattere sociale o destinati ad ovviare ai danni arrecati da calamità naturali, mentre altri possono essere dichiarati compatibili, caso per caso, ad esempio per aiutare zone o regioni in via di sviluppo.

Avv. Domenico Balestra

]]> https://studiolegalebalestra.it/concorrenza-sleale-e-normativa-europea/feed/ 0 https://studiolegalebalestra.it/concorrenza-sleale-e-normativa-italiana/ https://studiolegalebalestra.it/concorrenza-sleale-e-normativa-italiana/#comments Fri, 23 Oct 2015 10:18:53 +0000 http://studiolegalebalestra.it/?p=353 Spesso mi vengono richiesti da imprenditori e manager consigli su come muoversi in un mercato nel quale la concorrenza è ormai portata allo stremo e ogni giorno si perdono (o, più sperabilmente, si acquistano) clienti a favore (o sfavore) di altre imprese concorrenti.

Se, infatti, solitamente l’entrepreneur si preoccupa della normativa sulla concorrenza soprattutto quando è “sotto attacco” da parte di qualche concorrente più aggressivo o spregiudicato, è altrettanto vero che i businessmen più attenti e lungimiranti tendono invece ad utilizzare le possibilità (o i bug) del sistema per mettersi loro stessi in posizioni d’attacco del tutto lecite e legittime.

Peraltro, la normativa di settore è oggi pesantemente condizionata anche dal diritto comunitario, apparendo quindi opportuno suddividere l’argomento in due brevi trattazioni e occupandoci oggi delle regole dettate dal legislatore italiano.

Il codice civile, agli articoli 2598-2601, riassume i principi base della concorrenza sleale.

Caratteristiche comuni a tutti i tipi di condotta sono:

• in linea di massima, non rileva l’elemento psicologico (dolo o colpa). Questa impostazione è coerente con la struttura generale, non essendo le condotte prese in esame dei veri e propri reati (e difatti le norme sono tutte contenute nel codice civile). Vi sono peraltro delle eccezioni sia per quanto concerne il caso, ovviamente più grave e punito penalmente, della frode (art. 515 codice penale) sia per ciò che riguarda il diritto al risarcimento del danno, per avere il quale è necessario appunto il requisito del dolo o della colpa;
• peraltro, la colpa è presunta una volta accertato l’atto di concorrenza, lasciando quindi il gravoso onere della prova contraria e liberatoria al soggetto agente;
• sanzioni tipiche sono quelle dell’inibitoria alla continuazione degli atti e della rimozione dei relativi effetti.

Ma quali sono esattamente le condotte che danno origine a concorrenza sleale?

L’articolo 2598 c.c. prova a farne un elenco, ma come è facile intuire, le casistiche sono infinite e non è possibile dare qui un resoconto completo: infatti, se ai numeri 1 e 2 il legislatore ha definito precisamente alcuni atti sleali tipici (nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione, imitazione servile, atti di denigrazione e appropriazione di pregi), al numero 3, con una classica norma di chiusura del sistema, è stata prevista la punibilità di “ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda“.

Tra questi, i più diffusi risultano essere, ad esempio, la concorrenza parassitaria, il dumping e il cd. “storno di dipendenti”.

Viceversa, non sempre è classificato quale atto sleale la cd. pubblicità comparativa, disciplinata in maniera specifica dal D.Lgs. 145/2007 e considerata lecita se fondata su dati oggettivi e verificabili e se non procura all’autore un vantaggio indebito tratto dall’altrui notorietà.

E’ interessante notare, a tal proposito, che mentre la disciplina di cui sopra si applica trasversalmente a tutte le categorie di soggetti, le norme del codice civile prima esaminate si applicano solo tra imprenditori o associazioni professionali che li rappresentino.

Pertanto, il consumatore non potrà mai invocare le sanzioni di cui agli articoli 2599 e 2600 c.c., ma è oggi ben più tutelato, come abbiamo visto in un precedente articolo, dal cd. “codice del consumo“.

Avv. Domenico Balestra

Ma cosa significa esattamente “contro volontà”?

La giurisprudenza a tal proposito distingue le due ipotesi di:

1. circolazione invito domino, quando il proprietario non intende concedere l’uso del veicolo a terzi, ma al tempo stesso non fa nulla per impedire che ciò avvenga (si pensi al classico esempio dell’auto familiare, lasciata aperta e con le chiavi a disposizione seppur con l’indicazione di non esere utilizzata);
2. circolazione prohibente domino, quando il proprietario oltre al proprio, manifestato, dissenso all’utilizzo, adotta anche le opportune precauzioni pratiche per evitare l’uso del mezzo (chiusura veicolo e custodia del relativo strumento di accesso, box del quale altri non abbiano le chiavi, ecc.).

Nel primo caso (invito domino), a mente dell’art. 2054 c.c., il proprietario sarà responsabile per l’eventuale sinistro in solido col conducente, non potendo dimostrare, appunto, che la circolazione del veicolo sia avvenuta contro la sua volontà. Il suo assicuratore dovrà quindi tenerlo indenne e risarcire la vittima secondo la previsione generale di cui all’articolo 144 cod. ass. e avrà eventuale azione di regresso nei confronti del conducente.

Nel secondo caso (prohibente domino) bisogna ancora distinguere:

• se il sinistro si è verificato dopo la denuncia del proprietario, il contratto di assicurazione si è già sciolto per effetto dell’articolo 122 co. III cod. ass., a mente del quale “il contratto non ha effetto a partire dal giorno successivo alla denuncia presentata all’autorità di pubblica sicurezza“; non vi quindi responsabilità del proprietario e nemmeno della sua assicurazione, ma il danneggiato avrà azione nei confronti del Fondo di garanzia per le vittime della strada, costituito presso la CONSAP (art. 283 cod. ass.);
• se il sinistro si è verificato prima della denuncia del proprietario (ma, ovviamente, dopo che sia avvenuto lo spossessamento), pur con qualche dubbio dovuto alla mancanza di coordinamento tra l’abrogato art. 1 L990/1969 e la cd. “Seconda Direttiva RCA” di matrice comunitaria, si ritiene che sia comunque l’assicurazione del proprietario (salva rivalsa eventuale verso il conducente) e non il fondo di garanzia a dover risarcire il sinistro.

Avv. Domenico Balestra

Peraltro, negli ultimi tempi in giurisprudenza si è fatta strada una nuova corrente interpretativa, che tende a superare la classica e già analizzata dicotomia tra leasing di godimento e leasing traslativo, per approdare ad una disciplina unitaria e specifica per quanto concerne la risoluzione del contratto per inadempimento.

Secondo tale concezione, infatti, non andrebbero più applicate norme derivate da altre figure contrattuali – perdendo quindi di interesse la finalità dell’acquisto – bensì uno schema tipico secondo il quale, in caso di risoluzione del contratto, l’utilizzatore dovrebbe corrispondere al concedente una somma pari a:

(canoni già scaduti e non pagati al momento della risoluzione + canoni a scadere attualizzati) – valore di realizzo del bene

Chiaramente secondo tale formula i canoni già percepiti dal concedente non sono in discussione e pertanto non sono da restituirsi all’utilizzatore; ne deriva che, evidentemente, tale impostazione appare, rispetto a quella tradizionale, decisamente più favorevole per la concedente, almeno se comparata alla precedente figura di leasing traslativo.

Posto che la “simpatia” per tale corrente possa quindi variare molto a seconda della posizione in cui ci veniamo a trovare, ci sono almeno un paio di punti che meritano una riflessione:

• viene eliminata in radice la questione della classificazione del contratto, evitando lunghi contenziosi preliminari necessari al solo fine per di capire se il contratto di leasing in questione sia qualificabile “di godimento” o “traslativo”;
• viene seguita (pensando soprattutto al leasing automobilistico) una impostazione forse più aderente all’odierno mercato, nel quale l’obsolescenza dei beni è oramai rapida anche per mezzi di valore elevato;
• viene finalmente data al leasing, anche se solo in riferimento al momento della risoluzione, una disciplina tipica finora mancante in Italia (con la sola eccezione dei leasing finanziari internazionali, regolati dalla CONVENZIONE UNIDROIT di Ottawa, 26 maggio 1988).

Peraltro, va considerato, anche se tale assunto ha ben poco valore giuridico, che la formula in parola è anche quella uniformemente utilizzata nella pratica dalle società di leasing, con evidenti vantaggi di similarità ed immediatezza nel raffronto tra situazione stragiudiziale e giudiziale.

Senonché, seppure questo orientamento sia indubbiamente diffuso anche tra Tribunali importanti e sicuramente molto preparati in ambito di diritto bancario e finanziario, va segnalato come la Cassazione al momento ritenga tendenzialmente valida l’impostazione tradizionale.

Vedremo poi nei prossimi articoli sul Leasing alcuni argomenti pratici di grande interesse, come ad esempio a chi spetti il pagamento della tassa di possesso (cd. “bollo”) e cosa si debba fare in caso di vizi del bene.

Se avete domande sul tema o avete piacere che venga trattato un argomento in particolare, lasciate un commento; i temi più richiesti verranno trattati nelle prossime settimane!

Avv. Domenico Balestra

Fino al 2012, onde consentire una rapida presentazione del ricorso per ammissione alla procedura di concordato preventivo, il Tribunale aveva facoltà di concedere, a valle della presentazione del ricorso, un termine non superiore a 15 giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti. La ratio, era quella di permettere all’imprenditore di presentare la domanda il più rapidamente possibile, facendo scattare gli effetti preclusivi alle azioni dei singoli creditori di cui agli artt. 167,168 e 169 R.D. 267/1942 (cd. Legge Fallimentare). Si tenga infatti presente che la redazione (seria) di una proposta, la raccolta dei relativi documenti e la stesura della relazione ad opera del professionista, occupano parecchio tempo e sforzi, che risulterebbero vanificati se nel frattempo qualsiasi creditore potesse proseguire le proprie azioni individuali.

Con DL83/2012, convertito in Legge 134/2012, è stata quindi introdotta la possibilità di presentare domanda di concordato con riserva (anche detto, difatti, “in bianco”) con la quale è possibile, appunto, far scattare gli effetti protettivi tipici del concordato dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, presentando però proposta, piano e documenti entro un termine successivo, fissato dal Giudice tra 60 e 120 giorni e prorogabile fino ad altri 60 (nel medesimo termine, il debitore potrebbe anche “modificare” la sua richiesta in una domanda di omologazione per accordo di ristrutturazione dei debiti ex art 182 bis). Primo vaglio è la richiesta di presentare, con la domanda, i bilanci degli ultimi 3 esercizi, oltrechè, mensilmente, una situazione finanziaria dell’impresa.

Senonché, è facile intuire che una tale apertura di credito – ed essendo il primo deposito della domanda e documenti un atto meramente formale – ha dato il via alla famosa rincorsa alle presentazioni, troppo spesso al solo fine di dilazionare i tempi del fallimento, dando al concordato con riserva la sua poco onorevole reputazione di “trucchetto” per ritardare il fallimento, magari mettendo nel frattempo al sicuro i propri asset.

Il legislatore è quindi intervenuto con DL 69/2013, convertito in Legge 98/2013, sostanzialmente potenziando il potere di vaglio del Tribunale all’atto della presentazione della domanda di concordato:

• alla domanda va aggiunto l’elenco dei creditori con i relativi crediti;
• il Tribunale, col decreto che fissa il termine per la presentazione del piano, può nominare un commissario giudiziale, il quale svolgerà attività di vigilanza sulle azioni del debitore;
• al debitore sono addossati maggiori obblighi informativi, previsti dall’art. 161 co VIII.

Alla presentazione del piano completo entro la scadenza dei termini sopra indicati, pertanto, il Tribunale, con decreto non soggetto a reclamo, potrà o ammettere il soggetto  alla procedura vera e propria, oppure dichiarare inammissibile la proposta (è interessante notare che il ricorso si potrebbe pure riproporre e che l’inammissibilità non porta automaticamente alla dichiarazioni di fallimento, atteso che potrebbero mancare alcuni dei presupposti ex art. 1 L.F.).

Su come il Tribunale debba vagliare il piano, si sono pronunciate le Sezioni Unite, stabilendo che il controllo deve avere ad oggetto la fattibilità giuridica del concordato (intesa come legittimità delle modalità attuative ivi prospettate) mentre la fattibilità sul piano economico ricade sui creditori, i quali infatti avranno successivamente diritto di voto (i chirografari sempre, i privilegiati solo se il piano non prevede la loro integrale soddisfazione).

Qui un riassunto delle ulteriori e recenti modifiche portate con D.L. 183/2015.

Avv. Domenico Balestra

Oggi, difatti, l’articolata disciplina della tutela del consumatore, trasfusa integralmente da qualche anno nel cd. “Codice del consumo” e sapientemente e tenacemente difesa dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (anche detta, per brevità, AGCM o Antitrust), coadiuvata anche dalle numerose integrazioni a livello di diritto europeo, fa si che, in sostanza, le “vecchie” norme del codice civile siano state completamente superate (ovviamente solo nei contratti B2C, business to consumer, ovvero tra professionista e consumatore), dando vita a due discipline completamente diverse: una “nuova” dettata appunto da tali norme quando parte contraente è un consumatore, ed una “tradizionale” ricavata dal codice civile e relativa alle altre tipologie di rapporti contrattuali.

Diventa quindi essenziale per gli operatori del diritto ma anche e soprattutto per il cliente capire in quale filone vada catalogato il proprio contratto.

A tal fine viene in soccorso l’articolo 3 del Codice del Consumo, il quale testualmente recita:

“Ai fini del presente codice ove non diversamente previsto, si intende per:
a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta;

c)professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario;”

Pertanto, lo stesso soggetto (e.g., tanto per non andare molto lontani, un Avvocato) potrà, a seconda dei casi, essere sia un consumatore (quando si reca ad acquistare un computer destinato alla propria abitazione, magari per il gioco dei figli) sia un professionista (quando acquista il medesimo computer, ma lo porta in ufficio ad uso professionale). Assume pertanto valore il cd. criterio funzionale, ovverosia dello scopo per la quale il bene o il servizio sono acquistati.

Senonché, la definizione, seppur all’apparenza chiara, porta con sé alcune problematiche:

1. la definizione di “persona fisica” sembra escludere tout court non solo le società ma anche enti, fondazioni e associazioni dal novero dei consumatori;
2. non chiarisce quale disciplina vada applicata ai cd. “contratti promiscui”, stipulati da un soggetto che utilizza il bene o servizio oggetto del contratto medesimo sia per attività professionali che per usi privati.

Sul primo punto, al momento non si vedono aperture particolari, seppur alcune categorie di soggetti siano state ammesse nella tanto agognata categoria (come ad es. l’amministratore di condominio, che pure essendo un professionista o una società, agisce in rappresentanza dei condomini e pertanto va qualificato come “consumatore”).

Sul secondo, dopo varie oscillazioni, pare che la giurisprudenza, soprattutto europea, sia orientata all’esclusione della disciplina di tutela del consumatore per il caso di contratti promiscui.

Avv. Domenico Balestra

Tale novità corrisponde ad attuazione del famoso Decreto Legge 1/2012, cd. “cresci-Italia”.

Finora, il contrassegno ha svolto un’utilissima funzione di pubblicità, per così dire, “sociale”, nel senso che ha permesso non solo alle Forze dell’Ordine ma anche ai singoli cittadini di verificare in tempo reale se un veicolo era o meno assicurato, se la polizza era scaduta o meno e con quale compagnia la medesima era stata stipulata, tant’è che la contraffazione del tagliando costituiva reato di falso in scrittura privata (mentre in caso di provenienza da furto, rapina o appropriazione indebita il reato configurabile era ed è quello di ricettazione).

Proprio la sempre più frequente commissione di codesti reati, però, aveva in parte svuotato di significato l’apposizione del contrassegno, specialmente in alcune zone del Paese, mentre, d’altra parte, la sempre più frequente diffusione di dispositivi elettronici connessi ad internet rende a mio sommesso parere molto più semplice la consultazione di siti online per la verifica circa l’esistenza di una polizza o meno, anche in tempo reale (al momento sul sito del MIT o sul portale dell’automobilista)

Ma cosa deve fare l’automobilista per adeguarsi?

Sostanzialmente, nulla, nel senso che:

1. in una prima fase e quindi dal 18.10.2015 in avanti, dovrebbe essere ritenuta valida sia l’esposizione tradizionale del contrassegno, sia la mancata esposizione del medesimo (si consiglia vivamente di non dismettere in ogni caso il tagliando già apposto, e se proprio si vuole procedere a “dematerializzare”, di verificare prima sui siti sopra riportati che la propria targa sia correttamente censita);
2. in una seconda fase le Compagnie dovrebbero eliminare l’invio del tagliando cartaceo per le nuove polizze emesse e pertanto gradatamente l’esposizione del medesimo dovrebbe cessare, naturalmente, del tutto.

Si ricorda invece che permane l’obbligo di avere in auto il certificato assicurativo, che non ha funzione di pubblicità tipica ma che piuttosto attesta l’esistenza della polizza medesima e il cui possesso obbliga l’assicuratore nei confronti di terzi per gli eventuali danni loro arrecati dall’assicurato con preclusione delle relative eventuali eccezioni.

Chiaramente quindi le Compagnie, anche all’esito della seconda fase di cui sopra, continueranno a fornire ai loro contraenti il certificato e la carta verde in versione “cartacea”.

Avv. Domenico Balestra

Innanzi tutto è bene ricordare che la figura più tipica è quella del leasing finanziario, ove il rapporto è trilaterale tra produttore (ad es. casa automobilistica), finanziatore o locatore (società di leasing, banca, ecc.) e utilizzatore o locatario (colui che ha in uso il bene e paga il canone a titolo di corrispettivo).

Nel leasing operativo, viceversa, il produttore è al tempo stesso il finanziatore, pertanto i soggetti sono solamente due.

Questa distinzione ci consente di intuire immediatamente che nel classico leasing finanziario, le controversie più diffuse sono quelle tra finanziatore e utilizzatore, laddove il produttore si limita appunto a produrre il bene, viene pagato in toto ed immediatamente dal finanziatore e fornisce quanto richiesto. Se il bene viene effettivamente consegnato e non presenta vizi particolari, tendenzialmente il produttore non sarà chiamato ulteriormente in causa ed il rapporto proseguirà tra finanziatore ed utilizzatore.

A tal proposito, uno dei problemi di maggior diffusione è quello relativo alla disciplina da applicarsi alla risoluzione del contratto di leasing: l’utilizzatore può restituire il bene tout court, deve esercitare l’opzione di acquisto (“pagare il riscatto” come si dice in gergo) o può addirittura pretendere la restituzione di una parte dei canoni pagati?

Per rispondere, dobbiamo introdurre ancora una distinzione, quella tra leasing di godimento e leasing traslativo.

Siamo in presenza delle prima figura quando il bene oggetto del contratto è caratterizzato da rapida obsolescenza e pertanto a scadenza del leasing non vi sarà presumibilmente alcun interesse all’acquisto da parte dell’utilizzatore.

Nel leasing traslativo, viceversa, alla scadenza del contratto il bene avrà mantenuto un valore apprezzabile ed una sua utilità specifica, pertanto almeno teoricamente la ragione del contratto è quella di esercitare l’opzione e diventarne proprietari a tutti gli effetti.

Sul punto, la Corte di Cassazione ha stabilito molti anni fa, a Sezioni Unite, che in presenza di leasing di godimento, alla risoluzione del contratto vada applicato l’art. 1458 c.c. (“la risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguire”) e che pertanto i canoni riscossi rimangano di competenza del finanziatore.

Viceversa, in presenza di leasing traslativo, la causa prevalente del contratto sarebbe quella di vendita, e pertanto laddove il passaggio di proprietà non dovesse verificarsi l’utilizzatore avrebbe diritto alla restituzione dei canoni pagati, salvo per il finanziatore il diritto ad un “equo compenso” (con applicazione dell’art. 1526 c.c.sulla vendita con riserva di proprietà).

Senonché, a parere di giuristi ben più affermati del sottoscritto, questa distinzione è ormai del tutto desueta, essendo per la sua diffusione e particolarità il contratto di leasing meritevole di una disciplina propria e non ricavata da altre figure; vedremo, nella seconda parte, qual è questa disciplina.

Avv. Domenico Balestra

In generale, ho notato che la consultazione su siti internet solitamente ha queste peculiarità, almeno per quanto mi riguarda:

• si tende, tra le decine di articoli che compaiono magari su un lettore di feed, a scegliere quelli con un titolo particolare o accattivante (e per questo spero che qualcuno di Voi abbia notato e stia leggendo il mio):
• in pochi secondi, se l’articolo ha destato la nostra attenzione, decidiamo di proseguire, viceversa usciamo senza leggere sino alla fine (e, ancora, spero che qualche Lettore sia arrivato fin qui);
• se l’articolo diventa troppo tecnico, difficilmente siamo in grado di mantenervi l’attenzione sopra.

Immagino che tutto ciò avvenga perchè la lettura online è sempre eseguita di fretta, magari in ufficio tra una telefonata e l’altra, e non ha il grado di specializzazione che inconsciamente o meno riserviamo, ancora, a quella cartacea – che difatti è spesso confinata al mattino presto quando ancora la giornata lavorativa non è cominciata del tutto o alla sera (si veda ad esempio questo interessante articolo su EJO http://it.ejo.ch/digitale/su-internet-lettori-solo-per-pochi-minuti).

D’altra parte, la specializzazione nelle odierne professioni ha raggiunto un grado tale per cui al professionista che ci sta davanti spesso non chiediamo più di spiegarci esattamente il retroscena o le peculiarità di una situazione, ma semplicemente di illustrarci il problema a grandi linee e di darci una o più opzioni; le discussioni sui massimi sistemi le riservi agli incontri con i colleghi, perchè noi siamo di fretta.

Ecco, ciò che proverò a fare (e chiederò di fare a chi collaborerà con me) con questa rassegna stampa è proprio questo: stuzzicare i Vostri interessi, la Vostra fantasia, segnalarVi magari anche dei problemi dei quali a mio avviso è meglio essere consci come Imprenditori, Consumatori o Cittadini informati, di modo che una sera, con più calma, Vi venga voglia di approfondire un argomento che non ho la pretesa, in poche righe lette al volo, di poter sviscerare.

Di essere, insomma, la punta di un iceberg da esplorare con più calma prima che lo stesso vada sciolto nel caldo e logorante tram-tram della nostra vita moderna.

A presto

Avv. Domenico Balestra

siamo lieti di presentare una serie di importanti novità che ci auguriamo aumenteranno ulteriormente la qualità dei nostri servizi e la Vostra soddisfazione nell’utilizzarli:

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