AML e D.Lgs. 231/01: una convergenza auspicabile?

29 apr AML e D.Lgs. 231/01: una convergenza auspicabile?

Due sistemi normativi distinti, un obiettivo apparentemente comune: la gestione del rischio di illecito nell’impresa.

Un’integrazione che, in alcuni contesti, potrebbe rivelarsi opportuna?

Per lungo tempo trattati come ambiti distinti, la normativa antiriciclaggio e la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/2001 sembrano rivelare, ad un’analisi più attenta, alcune strutture di fondo comuni. Entrambi i sistemi appaiono orientati a presidiare la legalità dell’impresa; entrambi sembrano richiedere non un mero adempimento formale, bensì una cultura organizzativa genuinamente orientata alla prevenzione.

Com’è noto, il D.Lgs. 231/2001 ha introdotto nel sistema italiano un regime di responsabilità “da reato” in capo agli enti collettivi, subordinando l’esonero dalla sanzione all’adozione di Modelli Organizzativi ritenuti idonei e alla vigilanza di un Organismo di Controllo dotato di adeguata indipendenza.

Da parte sua, la normativa antiriciclaggio — oggi disciplinata principalmente dal D.Lgs. 231/2007 e progressivamente modellata dalle direttive europee (IV, V e VI AMLD) — prevede invece obblighi di adeguata verifica, profilazione del rischio, segnalazione delle operazioni sospette e aggiornamento periodico del personale.

La distanza tra i due regimi, in alcune pratiche aziendali, potrebbe tuttavia rivelarsi più apparente che reale. Un elemento di possibile raccordo è rappresentato dal cosiddetto risk-based approach: entrambi i sistemi sembrerebbero richiedere all’impresa di mappare le proprie esposizioni specifiche, di allocare presidi tendenzialmente proporzionati alla loro severità, e di documentare — in modo verificabile — il processo valutativo seguito. Un’organizzazione che già gestisce il rischio 231 potrebbe, forse, disporre dell’architettura concettuale — e in taluni casi delle stesse procedure operative — potenzialmente utile anche per soddisfare gli obblighi AML.

Un presidio del rischio frammentato in vasi non comunicanti tra loro potrebbe, in certi scenari, presentare delle problematiche; la convergenza AML-231 appare, prima di tutto, una sfida di governance.

I QUATTRO ASSI DI POSSIBILE CONVERGENZA

1) Mappatura del rischio

Il rischio riciclaggio e il rischio reato ex 231 potrebbero, in determinati contesti, insistere sulle stesse controparti, gli stessi mercati, le stesse vulnerabilità organizzative.

Entrambi i framework normativi sembrano orientati verso un approccio basato sul rischio — non una checklist statica, bensì un processo dinamico di identificazione, valutazione e trattamento delle esposizioni specifiche dell’ente. La risk assessment AML e quella 231 condividerebbero, almeno in linea di principio, una logica affine: individuare le aree sensibili, ponderarne la probabilità e l’impatto potenziale, definire presidi tendenzialmente proporzionati.

Non è infrequente che le due valutazioni vengano gestite nell’ambito di funzioni distinte, con metodologie che riflettono le specificità di ciascun regime normativo. Ne potrebbe derivare, a mero titolo di esempio, una situazione in cui un cliente classificato a basso rischio AML risulti esposto, in determinate circostanze, a profili di rischio rilevanti sotto il profilo 231 — o viceversa.

NOTA OPERATIVA    L’adozione di una matrice di rischio integrata — condivisa tra Legal, Compliance Officer e AML Officer — potrebbe consentire di ridurre le ridondanze e di offrire all’OdV 231 e alle autorità di vigilanza una rappresentazione più coerente del profilo di rischio dell’ente. La fattibilità e l’opportunità di tale soluzione vanno valutate in considerazione delle specificità organizzative di ciascuna realtà.

2) Flussi informativi e segnalazione

L’obbligo di segnalare alla UIF e il dovere di informare l’OdV sembrano convergere, almeno in parte, verso un requisito comune: che l’informazione anomala emerga e venga gestita in modo tempestivo.

Il D.Lgs. 231/2007 prevede obblighi di segnalazione delle operazioni sospette alla Unità di Informazione Finanziaria. Il Modello Organizzativo 231, per essere ritenuto efficacemente attuato, sembrerebbe dover prevedere flussi informativi strutturati verso l’Organismo di Vigilanza sulle anomalie rilevate nei processi sensibili. In taluni casi, i due binari potrebbero trasportare informazioni analoghe o sovrapponibili.

Il D.Lgs. 24/2023 sul whistleblowing ha introdotto un canale interno obbligatorio per la segnalazione di illeciti — disposizione trasversale che appare potenzialmente applicabile tanto alle violazioni 231 quanto a determinate fattispecie in materia di antiriciclaggio. Un sistema di segnalazione correttamente strutturato potrebbe, in linea di principio, servire entrambe le finalità, pur nel rispetto delle specificità procedurali previste da ciascun regime.

NOTA OPERATIVA    La progettazione del canale interno andrebbe valutata tenendo conto dei diversi destinatari istituzionali (UIF vs OdV), dei termini previsti dalla legge, delle garanzie di riservatezza e dei protocolli di escalation. Un sistema non adeguatamente coordinato potrebbe addirittura, in taluni casi, esporre gli esponenti aziendali a profili di responsabilità personale.

3) Formazione e cultura organizzativa

L’efficacia di qualsiasi presidio appare condizionata dalla comprensione che ne hanno coloro che sono chiamati ad applicarlo. La formazione potrebbe rappresentare il meccanismo attraverso cui la norma si traduce, almeno tendenzialmente, in comportamento.

La normativa AML prevede obblighi di formazione periodica e documentata del personale esposto, con contenuti calibrati sul ruolo e sul profilo di rischio. Il Modello 231, per essere ritenuto efficacemente attuato da parte della giurisprudenza, dovrebbe dimostrare che i protocolli siano stati adeguatamente comunicati e compresi — e non meramente pubblicati. Si tratta di requisiti che, almeno in linea di principio, sembrano accomunati dalla medesima ratio preventiva.

A mero titolo di esempio, potrebbe verificarsi che la formazione AML e quella 231 vengano erogate nell’ambito di percorsi distinti, con il rischio che il personale riceva messaggi non sempre del tutto coerenti tra loro. Un piano formativo integrato potrebbe, in taluni contesti, produrre una cultura organizzativa più omogenea e un’accountability individuale più solida — elementi che alcuni orientamenti giurisprudenziali tendono a valorizzare nella valutazione dell’efficacia esimente del Modello, pur senza che tale valutazione segua criteri uniformi e predeterminati.

NOTA OPERATIVA    Alcuni orientamenti giurisprudenziali sembrano valorizzare la concretezza della formazione erogata: test di comprensione, registri di presenza, aggiornamenti periodici. Indicatori analoghi appaiono rilevanti anche in sede ispettiva AML, sebbene vada sempre tenuto a mente che i criteri di valutazione possano variare a seconda dell’Autorità competente e del contesto specifico.

4) Tenuta probatoria e difesa istituzionale

La documentazione dei presidi adottati potrebbe assumere rilevanza significativa in caso di indagine, contribuendo — insieme ad altri elementi — a dimostrare l’esistenza e la concreta attuazione delle misure preventive.

In caso di coinvolgimento dell’ente in un procedimento per reati presupposto 231, l’Autorità procedente potrebbe richiedere di esaminare il Modello Organizzativo, le delibere dell’OdV, i verbali di audit, i piani di formazione e i flussi di segnalazione. Analogamente, nel corso di un’ispezione AML, le Autorità competenti potrebbero richiedere la documentazione relativa all’adeguata verifica, i fascicoli clienti e le evidenze delle segnalazioni effettuate.

A mero titolo esemplificativo, una gestione documentale frammentata potrebbe rendere più difficoltosa la dimostrazione dell’effettiva attuazione dei presidi — indipendentemente dalla loro reale esistenza. Un sistema di archiviazione strutturato secondo una logica di processo, con adeguata tracciabilità delle approvazioni, potrebbe pertanto rappresentare un elemento utile nella prospettiva difensiva, pur non costituendo di per sé una garanzia di esito favorevole.

NOTA OPERATIVA    La normativa AML prevede termini di conservazione documentale (fino a dieci anni per i fascicoli di adeguata verifica) che potrebbero risultare più estesi rispetto a quelli ordinariamente adottati nell’ambito dei MOG 231. Un’armonizzazione delle politiche di conservazione sembrerebbe poter apparire opportuna, in particolare per gli enti potenzialmente esposti a contenziosi con ampio perimetro temporale.

Avv. Domenico Balestra